隨著六月的到來，各大網絡電商的一年一度的“6.18”大促銷已經悄然的拉開了帷幕，面對各個電商們集中火力的促銷攻勢以及花式新穎的廣告文案，剁手黨們還是很難直接說“NO”的，然而，狂熱過后，虛假宣傳、最低價等廣告投訴問題也是接踵而至，又是得由誰來監管處理呢？
一、誰發布的廣告 -----第三交易方平臺常見的廣告類型以及廣告發布者的認定
目前，天貓、京東、亞馬遜等主流第三方平臺，仍然占據了相當部分的用戶流量，網上購找平臺仍然是大部分消費者的習慣，在平臺上活躍著數量眾多的網店，這使得第三方交易平臺廣告信息顯得五花八門，如何確定廣告發布者成為一個難題。
京東的“多快好省”、天貓的“上天貓，就購了”、唯品會“一家專門做特賣的網站”等平臺整體性廣告語外對于網購的你，一定不陌生吧。除此外，筆者也發現了各大平臺也逐步根據其獨有的品牌管理、產品模塊、物流控制和客戶體驗等設置和推送廣告，例如天貓的“喵生鮮”，京東的物流的“當日購當日達”，然而不管是模塊廣告，還是整體性廣告，廣告發布者理所當然是第三方交易平臺。
網店經營者入駐第三方交易平臺后，基本上擁有店鋪內的包括商品名稱、價格、型號、技術參數、使用性能、注意事項以及商品的圖片等信息的生成、修改、刪除、發布的最終的選擇權，因此站網店經營者作為廣告發布者的身份是毋庸置疑的。
最近，打開平臺網頁，是否有種平臺的首頁或顯眼位置已經被法定節假日(如端午）、父親節、美食、美妝等主題、某個明星或時下最熱的綜藝節目、電影、電視等元素形成以廣告所包圍的感覺？這些廣告文案的發布者理所應當是第三方交易平臺。而對于主題文案下的頁面展示，不管是商鋪整體廣告還是單品促銷廣告，往往因為促銷頁面的空間限制，只能以商品名稱、價格、縮略圖等形式簡要展示，還必須得由消費者點擊商品詳情鏈接，進入商鋪才能展示具體內容，其廣告發布者仍然是屬于網店經營者。
除了上述廣告外，還有一種大家都不陌生的廣告方式就是網絡平臺以直郵方式向消費者發送的信息，諸如當當網的“當當直郵”、京東的郵箱推薦。筆者認為，無論是基于消費者在平臺內的購物信息、瀏覽時長、行為分析等數據整合而推薦的某個（類）產品信息或者是直接推薦平臺的近期優惠活動等信息，其廣告發布者無疑是屬于第三方平臺。
京東的全網廣告展位、首頁單品展位、JD商務艙；天貓（淘寶)的直通車、磚石展位、淘寶聯盟、P4P(按效果付費)；亞馬遜的商品推廣，這些“高大上”的詞語，是什么？筆者認為這雖然不是一句話能說清楚的，但是可簡要概括為按位置、效果、點擊量等形式計費的廣告，其實質就是由第三方平臺與商家簽訂宣傳推廣服務協議，由第三交易平臺提供發布服務系統，按預先設置的如競價、排位等規則，自動將廣告推送至首頁、熱門等顯著位置。在此過程中，第三方交易平臺是不對廣告的內容進行修改、編輯、整理，其角色更加的類似于網絡鏈接提供者。筆者認為，雖然不可否認第三方交易平臺通過此種模式實現了一定的盈利，對違法廣告的發布與推廣也應承擔一定的過錯責任，但是否是作為廣告發布者主體承擔相應的責任，則有待我們另行討論。
二、誰來監管更為合適? -----違法網絡廣告行政處罰的管轄連接點比較
1995年《廣告法》頒布以來， 雖然經過了2015年的修改，但仍未對違法廣告的管轄問題作出專門的規定。而作為執法部門的國家工商行政管理總局就查處廣告違法行為的管轄問題中也不斷地摸索操作細則，其中2012年《工商行政管理機關行政處罰程序規定》確立了“廣告發布者所在地”的基本管轄原則，而2014年國家工商行政管理總局《網絡交易管理辦法》卻又專門針對網絡商品交易服務經營行為確立了“第三方交易平臺經營者住所”重要管轄原則。對于同一個電商廣告違法行為，卻可由兩個不同地區的部門管轄，面對這“打架”的局面，管轄主場到底在哪一方呢？還是得以"廣告發布者所在地"作為主要管轄部門較為妥當。對此，且就簡聽筆者分析一二：
首先，《網絡交易管理辦法》主要是針對網絡平臺上開展的各種經營活動的行為準則與法律義務，而違法廣告行為只是包括結算、物流、網站設計、信用評價、廣告、知識產權等眾多網絡交易行為中的一種，電商廣告并非交易的最終目的，而只是促進交易的有效手段之一，其行為本質更應屬于《廣告法》所規制廣告范疇。而《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第八條是專門針對違法廣告而設置的，根據“特殊優于一般”的規范效力的比較原則，適用《行政處罰程序規定》所確定的“廣告發布者所在地為主”的管轄原則似乎更為合適。
其次，《工商行政管理機關行政處罰程序規定》所確定的“廣告發布者所在地”為主，符合管轄規則必須恒定而且與爭議有實際聯系的要求。假設位于廈門的某互聯網商戶發布違法廣告，侵犯了北京的買家權利，卻要由杭州作為“第三方交易平臺所在地”管轄，與此相比，由實際聯系更強、知情和執行更為便利的“廣告發布者所在地”應當被認為更加合理。此外，筆者認為，《網絡交易管理辦法》之所以規定“第三方交易平臺所在地”管轄，其背后實質是認為“第三方交易平臺”對違法交易行為負有責任甚至很多情況下是出于“廣告發布者”的身份，但隨著互聯網商業模式的創新，本文第一部分已顯示出，這一認識未必能全面反映實際情況。
最后，從行政效率以及程序救濟便民原則上講，若按照《網絡交易管理辦法》規定了“第三方交易平臺在地為主”的網絡交易違法處罰管轄原則，第三方交易平臺上的交易種類繁多、數量巨大，其中僅廣告一項，涉及的違法主體就可能來自天南海北，均交由第三方交易平臺所在地行政部門管轄，客觀上工作量負擔和執法成本都很大。而且，來自全國各地的網店經營者，在面臨違法廣告投訴和處罰時均無法在當地行政部門及司法機關展開救濟程序，程序上的不便利和高成本也容易導致結果不公。
互聯網對傳統商業模式的顛覆和創新是巨大的，除了本文討論的行政處罰管轄問題外，對相關諸多問題如自媒體廣告、第三方交易平臺上的廣告主體的認定，競價排名、推廣鏈接、“賞金任務”是否屬于《廣告法》規范的廣告行為的問題，都引起了廣泛的討論。雖然《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》第十六條明確了付費搜索結果的廣告性質及其可識別性的要求，但畢竟該《辦法》尚未定稿，我們期待正式稿的及時通過，對相關諸多問題，包括本文討論的行政處罰管轄問題，都能有一個明晰并且合理的規定。
作者
林浩夫 孫碧華
