律師觀點 | 私募，如何募集才合法合規？
2016-07-04 17:20:33
自2015年下半年起，中國基金業協會密集出臺了一系列關于私募基金的相關規定，從私募內控指引到基金設立備案，再到信息披露，一系列監管條例的出臺引發了整個資本圈快速反應。這場私募監管風暴，在今年的4月達到最高潮。4月15日，中國基金業協會正式發布了《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“辦法”），確立了私募募集行為標準、規劃了行業募集行為路徑、厘清了私募基金與各種非法集資的界限。
“私募”是私募基金行業的制度基石和魅力所在。這次《辦法》的出臺，可以說解決了募集的環節的三個痛點問題：誰可以“私募”、向誰“私募”、如何“私募”，而這三個問題是私募行業賴以存在和發展的起點。以下筆者就將從這三個方面對《辦法》進行解析。
《辦法》規定募集主體只有兩類：一類是登記的私募管理人，一類私募銷售機構。其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動。在《辦法》出臺之前，市場上非常多的基金銷售渠道公司，這些公司本身沒有在基金業協會備案，但依靠其公司自身的銷售水平和能力，也能在基金銷售環節上分一杯羹。正因為沒有銷售門檻的設立，導致基金銷售亂象叢生。
監管層為確保募集主體和行為的正規化，除列舉規定了募集的主體資質外，還規定了基金募集的最終責任在基金管理公司，基金管理公司委托銷售機構募集基金的，不得因委托而免除其依法應承擔的責任。因此，基金管理公司還要對其銷售機構承擔監督責任。
關于募集主體，此次《辦法》還規定基金管理人委托銷售機構募集私募基金的，還應與銷售機構簽訂《基金銷售協議》，并且該協議應作為《基金合同》的附件。私募基金行業中，因募集和管理權責不清而產生糾紛的案例比比皆是，很多私募基金管理人委托銀行、證券公司或者其他銷售機構等為其募集資金，利用銀行、證券公司的客戶資源來實現基金產品的迅速募集。由于一些原因，基金銷售機構的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機構與該基金產品之間不存在投資管理關系的事實，投資人以為在銀行、證券公司買的產品，那就是要找銀行、證券公司兌付，一旦私募基金出現兌付危機或其他問題，不明真相的投資者往往到這些銷售機構討說法，混淆了基金管理人與基金銷售機構的角色。
沿用了《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的機構和個人：（一）凈資產不低于1000萬元的機構；（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年年均收入不低于50萬元的個人。前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。
從前，私募機構可以說是”只看錢不看人”。這次《辦法》規定要對合格投資者進行確認程序。這個程序就意味著私募機構要以留痕的方式對投資者是否合格進行審查，從證據保留的角度講，私募機構進行這個確認程序時，必須要求投資者提供金融資產合格證明，當然從合理、適當審查的角度分析，投資者提供了證明文件即可，不宜繼續擴大或延伸至審查證明文件的形成過程及其絕對真實性。
有私募機構提出疑問，如果投資者一次性購買300萬的私募基金，是否還需要履行這個確認程序，筆者認為，進行這個確認程序的目的在于以投資者的個人（機構）資產來判斷其風險承受能力，即便投資者一次性購買300萬元的私募基金，對于這300萬是否是投資者個人所有還未能確定，也就是說，該投資者是否適合購買私募產品還未能確定，因此，即便投資者一次性購買300萬元私募產品，仍然需要私募機構對其是否是合格投資者進行審查。
歸納《辦法》對于如何私募的實體性和程序性行為標準和要求，可將募集行為分為以下8個步驟：
以前私募行業是不能宣傳、不敢宣傳，因此這個行業顯得特別神秘低調，此次放開了宣傳口徑，但同樣也對宣傳內容進行了限制，公開宣傳僅限于以下內容：品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息。除此之外，其他內容是不能公開宣傳的。最重要的產品內容和業績，這個是不能宣傳的。
《辦法》第十七條：“募集機構應當向特定對象宣傳推介私募基金。未經特定對象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。”什么叫特定對象，一直比較難界定，這次《募集行為管理辦法》給出了界定的具體方法，就是要采用問卷調查等方式去評估是否符合要求，通過程序上的履行來確定特定對象范圍。
除在程序上明確了特定對象范圍，在推介方式上也以負面清單的方式明確了不得推介的媒介渠道：包括一直存在爭議的朋友圈、報告會、分析會等。此前有人會說朋友圈都是熟人，是特定對象，報告會、分析會等因發送了特定的邀請函，是特定對象。但此次由于程序上規定必須履行調查問卷的形式確定特定對象，將該等推介渠道一律排除在外，但辦法同時也明確了上述推介渠道若設置了特定對象確定程序則不屬于禁止范圍。
投資者適當性，簡言之就是將合適的產品賣給合適的投資者，匹配他們的風險偏好度，這次《辦法》做了明確規定，通過調查問卷的形式，來了解投資者的具體情況，也會對私募產品進行風險評級，二者做一個匹配，看投資者能買什么級別的產品。
有些投資者頻繁質疑管理人的投資決策和投資理念，基金凈值稍有變動就質問管理人。這就是私募產品跟投資人沒有匹配好，而究其原因多半是募集機構對投資者風險識別能力不足造成的，產生這種現象的根源還是在于私募行業銷售人員提成制的工資收入形式，而能避免銷售人員因利益驅動導致投資人加大風險的最有效做法，無疑就是《辦法》中規定的風險識別程序的設置。
在履行了前述程序后，才可以開始推介私募產品。但監管層又規定了推介時的禁止行為，總結一下就是銷售人員在展現超高銷售技巧的同時，有一些底線是不能觸碰的，譬如使用“高收益、業績最佳”等讓投資者熱血沸騰的詞語，使用“安全、保證、承諾、保險、避險、高收益、無風險”等可能誤導投資人判斷風險的措辭，使用“欲購從速、申購良機”等片面強調集中營銷時間限制的措辭。
除了前述之前銷售人員比較經常使用的銷售措辭外，此次還規定了對業績宣傳的銷售行為，即基金管理人不得片面宣傳過往業績，宣傳的業績不能少于6個月。此前一些銷售人員的銷售殺手锏就是將私募產品某個時間段最好的業績拿出來宣傳，這看似沒有問題，但由于私募產品的凈值有時受市場行情或產品周期等影響因素較大，以股票型基金為例，可能某個時間段基金排名全國第一，而在股災來臨時則跌破止損線清盤。因此，此次規定對于業績宣傳的期間節選不能少于6個月，以此讓投資人可以一個時間段的走勢來了解某只私募產品。
除業績宣傳外，預期收益也在禁止范圍。目前我國的投資者大多還處在剛性兌付觀念的階段，要培養投資者自負盈虧的投資意識，禁止使用“預期收益”字眼也是必要和必須的。只是這一系列的銷售術語的排除，對于暫時還沒有品牌效應的中小私募機構來說，無疑是加大了募集資金的難度，在合法合規的基礎上如何募集基金，將是這些中小私募機構需要仔細思考的一個問題。
《辦法》要求募集機構應當向投資者說明有關法律法規、投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者相關權利，重點揭示私募基金風險，并對風險揭示書的內容作了指引規定。辦法還規定募集機構要對可能發生的風險逐條列舉，并要求投資人逐條簽字確認。筆者認為這樣的規定在保護投資人的同時，也是對募集機構的保護。
對于合格投資者的標準，前文已詳細闡述，在此不再贅述。
基金合同簽署以后，不是立即生效?！掇k法》規定基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同，募集機構應當將認購款項退還投資者。
投資冷靜期的設置就是為了避免投資者的一時沖動行為?！掇k法》規定冷靜期內募集機構不能主動聯系投資者。募集機構應當在投資冷靜期滿后，指令本機構從事基金銷售推介業務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行回訪。
《辦法》規定對于違反規定的，將會面臨公開譴責、加入黑名單、撤銷管理人登記、暫停受理或辦理相關業務、不予備案等形式的處罰。
需要注意的是，《辦法》的正式生效時間為2016年7月15日。根據中國基金業協會網站上的鄭重提示，在《辦法》發布到正式實施的3個月過渡期內，募集機構應盡快完成相關行為整改、內部制度建設及包括特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結算資金專用賬戶的開立、監督協議的簽署等在內的配套準備工作，為合法合規運作打下堅實基礎。
作者
黃倩穎
