國際并購的談判桌上，律師們經常會說這樣一句話：“不能這樣的，這是deal or no deal的問題，如果你們堅持這樣子，那就no deal了”。意思是，你們堅持這樣寫條款的話，那就不談了。在談判前雙方圈定的Term Sheet（關鍵條款）中，各方的律師一般會和客戶討論好哪些條款是deal or no deal條款，也就是堅決不可讓步的，這是在并購談判中，律師和客戶互相配合，哪些該讓步，哪些不讓步的重要基礎，也就是所謂的底牌。
企業并購的復雜性在于不是簡單的價格和股份交割條款就夠了，交易中的各項承諾與保證、過渡期安排、稅費承擔、盈利保障等條款都影響著核心條款，甚至一份并購協議簽下來，你根本就看不懂價格是多少，因為價格往往是可變的。況且，大家可以坐到談判桌上來，一般都已談定了價格，甚至已經簽署了MOU（意向書或備忘錄），價格已經不是重要談判條款了。那么哪些條款可能導致no deal呢？其實很多，不合理的賣方陳述保證要求、過渡期限制、瑕疵擔保條款，都可能導致生意不做了。
六年前，我們代理了一起跨國并購案，客戶是被收購方，收購后安排是合資模式，被收購方，也就是我們客戶還保留不小的股份，談判中我們就遇到了deal or no deal的問題。被收購的是一家本土的食品企業，收購方是跨國的食品巨頭，當我們擬定談判方案時，我們判定談判的重點不在收購本身，而是收購后的合資安排。兩方都是食品企業，但是產品戰略并不相同，管理模式也大相徑庭，未來合資董事會的決策如何尊重雙方意見是個主要問題。因此，我們為客戶提出了大概7-8項的小股東董事否決權，主要集中在產品戰略、配方、工藝、科技進步的決策項目，并將此列為不讓步條款。
當談判進行到這個部分，問題正如所預料地出現了，收購方堅決不接受小股東董事否決權，理由是這影響到合資公司的決策，并且提出這是收購方全球收購的主要原則：必須控股，而且決策主導。對于收購方而言，顯然這也是deal or no deal條款。談判陷入僵局，兩個多月沒有進展，雙方的談判小組雖然在談判桌上都義正言辭，但是私底下都是垂頭喪氣的。事實上，一個并購項目，當走到談判桌的時候，雙方已經歷經盡職調查、管理層決策等諸多環節，耗費的資金不下幾百萬，不是說no deal，就能no deal的。要如何突破雙方都確定的不讓步條款呢？這考驗著雙方并購專家的智慧。
此時，二十年前在廈大校園里陳安教授的一個演講給了我靈感。那一年，關于是否給予中國最惠國待遇正是一個熱點，陳老師剛從美國回來，激動地討論這個事件，并提出中國不能vote by hand（用手表決）的話，就要vote by feet（用腳表決，“退出談判”之意）。這是我第一次聽到vote by feet這個詞。面對跨國企業的強硬，如果我們要接受放棄否決權，那么可否加入可以讓我們客戶vote by feet的條款呢？于是，我們設計了強售權條款（put option clause：約定我們客戶在合資期間的一定年限中有權強制收購方無條件以約定價格購買我們客戶剩余的股份），以此代替否決權條款。這個方案雖然放棄了否決權，但是給了合資公司的小股東一個更有利的殺手锏：就是你大股東不聽我的意見，我有權走。這使得大股東對小股東有所忌憚，就算是大股東不怕，至少也能保護小股東的利益，最多老子不陪你玩了。
收購方最終愉快地接受了這個方案，大家從deal or no deal的困境走出來，交易終于成功了，當年成為中國歷史上最大一筆單筆非居民企業直接轉讓境內居民企業股權所得稅案例。事隔六年，時間檢驗真知，當年我們對于合營后決策意見不一致的考慮被證明是正確的，合資后企業并沒有得到進一步的發展，利潤反而大幅下滑七八成。有幸于當年我們設計的強售權條款，我們代理客戶啟動了強售程序，成功地減持股權，實際的減持價格還高于當年。
正如我經常說的：“律師沒有打不贏的官司”，同樣，律師也沒有完不成的交易。deal or no deal問題其實不是有沒有交易的問題，而是我們在交易中該堅持什么的問題。歷史上的許多偉大交易最后都被演繹成了傳奇，譬如李嘉誠當年收購和黃。其實并沒有什么傳奇，好的并購就是想得要多、堅持的要多，然后永遠要有下一個替代方案。
