深度 | 大宗商品現貨電子交易與期貨交易的法律邊界研究
2015-12-07 10:00:00
大宗商品現貨電子交易是國際上快速發展的一種商品交易方式，這種方式晚近得到了迅速的發展，并形成了一定的規模和體系。我國大宗商品交易市場雖然起步較晚，但經過20余年的發展，已形成了一定數量和規模的大宗商品交易市場。據中國物流與采購聯合會大宗商品交易市場流通分會統計，截至2013年底，目前我國大宗商品電子類交易市場共538家，其中，處于運營狀態的為513家，處于無交易或停業狀態的為25家。
大宗商品現貨電子交易平臺市場的勃興突顯了網絡技術發展的背景下，通過交易平臺實現大宗商品流通環節高效管理的現實需求；但是，大宗商品現貨電子交易平臺市場交易模式的革新也帶來一系列的法律問題。特別是，大宗商品現貨交易平臺不斷增強其融資和投資功能，一定程度上模糊了大宗商品中遠期現貨交易與期貨交易的法律邊際，也帶來了一定的法律風險。瓊膠事件和華夏事件是這方面典型的案例。如何有效地界定大宗商品中遠期現貨電子交易與期貨交易的法律邊界，在維護和促進大宗商品交易自由發展的同時，進行必要的監管，更好地防范可能的風險，是法學必須解決的問題。
大宗商品現貨電子交易平臺脫胎于傳統的商品批發市場，并由于電子信息技術和網絡通訊的發展而逐步走向電子化和平臺化。《商品現貨市場交易特別規定（試行）》將商品現貨市場界定為“買賣雙方進行公開的、經常性的或定期性的商品現貨交易活動，具有信息、物流等配套服務功能的場所或互聯網交易平臺。”從這一定義可以看出，大宗商品交易平臺本質上應該就是一個商品批發交易的服務平臺，而無論這一平臺是通過現實場地還是通過互聯網網絡提供服務。
我國大宗商品交易最早可以溯源于上個世紀80年代中期的物資流通體制改革。計劃經濟時期，物資相對短缺，所有的物資流通都由國家控制。改革開放后，發展市場經濟需要建立更加自由的物資流通市場。各種商品的批發市場如雨后春筍建立起來。這一時期的大宗商品現貨交易更多采用協議交易的方式。買賣雙方在商品現貨交易進行協議商品交易的數量和價格，并通過大宗商品交易平臺實現物流。
由于電子信息技術的發展，大宗商品交易模式開始發生變化。1989年，鄭州糧食批發市場設立后，采用計算機撮合方式開展中遠期的訂貨交易。大宗商品交易開始電子化和虛擬化。上個世紀九十年代后，采取電子化交易的批發市場轉型為期貨交易市場，大宗商品現貨市場交易陷入停滯狀態。但是，隨著市場經濟改革的深入，市場對于大宗商品現貨交易市場的需求不斷突顯。我國的十五經濟發展規劃明確提出要大力發展大宗商品交易后，以廣西食糖、海南橡膠、吉林淀粉批發市場為代表的全國性、網絡化、規范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，從而迎來了大宗商品電子交易的高潮期。
我國市場經濟改革的進一步深入和網絡技術的發展，2002年至2012年，大宗商品現貨市場迎來了“黃金十年”，國內大宗商品電子交易市場經歷了一次快速發展期。以渤海商品交易所、壽光蔬菜交易所、廣西糖網、天津貴金屬交易所為代表的年交易量過萬億的知名交易市場就有十余家；以天津、寧波、無錫為代表的地域集群式交易市場和以有色、鋼鐵為代表的行業集群式交易市場如雨后春筍般涌現；交易品種大到煤炭、鐵礦石，小到兔毛、金銀花，近千種品種幾乎涵蓋了國民經濟的方方面面。
大宗商品現貨電子交易市場勃興的同時，我國關于大宗商品現貨電子交易是否“變相期貨”的聲音也開始出現。而一系列交易所操縱市場、攜款潛逃的惡性案件進一步凸顯了我國大宗商品現貨交易的亂象及監管的缺失。在這種背景下，國務院于2011年、2012年相繼出臺《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（稱為“38號文”）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（簡稱“37號文”），嚴令禁止各種投機形式的中遠期交易，對大宗商品電子交易市場進行了全面系統的規范治理。2012年下半年，多數電子交易市場偃旗息鼓，一些擬建、籌建的項目也被取消或暫停，大宗商品電子交易結束“野蠻生長”。但是，大宗商品現貨電子交易作為商品交易方式，存在強大的市場需求。2012年國務院進一步修改《期貨交易管理條例》，明確了期貨交易的定義；2013年商務部聯合中國人民銀行、中國證券監督管理委員會出臺《商品現貨市場交易特別規定（試行）》，第一次從法律規章的層面對大宗商品現貨電子交易的邊界進行規定。大宗商品現貨電子交易市場進入了一個新的發展時期。
對大宗商品現貨市場的發展歷史軌跡分析可以得出幾個結論：第一，大宗商品現貨電子市場的勃興是商品交易渠道市場化的結果；第二，電子信息技術的發展和網絡的推廣，大宗商品現貨電子市場出現了無紙化、電子化的趨勢；第三，大宗商品現貨電子化趨勢，使得大宗商品現貨交易初步體現出一定的融資功能和金融屬性。
在大宗商品現貨交易的發展初期，大宗商品現貨交易作為一種商品流通的交易方式，很少引發爭議。早期的大宗商品交易模式更多采取協議交易和單向競價交易的方式。協議交易模式中，市場的供方與需方通過大宗商品交易市場的平臺進行談判，并達成采取交易協議。供方與需方是民事買賣合同關系，而交易市場提供信息和居間服務，與交易雙方是居間服務合同關系。單向競價交易模式中，由供方展示或提供商品，需方進行競價，由競價最高者與供方簽訂買賣合同。大宗商品現貨交易市場在此提供類似于拍賣機構的作用。這兩種交易模式從本質上分析更多體現出商品交易的功能。
但是，隨著電子信息技術的發展，大宗商品現貨交易模式擺脫了傳統的單純商品交易的屬性，借助網絡技術開始虛擬化、電子化。交易模式不斷革新，其中，大宗商品的中遠期交易成為電子交易所最常見的一種方式。現貨中遠期交易一般以六個月內的標準化電子交易合同為交易標的，交易商采用保證金、多對多集中撮合動態定價的交易方式，在合同有效期內根據浮動盈虧實行當日無負債結算，在交收日以倉單進行現貨交收。以業內典型的交易所——天津貴金屬交易所為例，天津貴金屬交易所主要采取分散式柜臺交易模式。分散式柜臺交易模式中，交易所不參與交易，只提供交易平臺。交易系統參照國際貴金屬現貨價格報出天津貴金屬現貨價格，客戶按此價格與會員直接成交。會員單位對各自客戶的交易盈虧進行履約擔保。
雖然天貴所也制定了實物商品的提貨規則，但是，從規則本身上分析，該規則是不鼓勵提貨。而實踐操作過程中，現實提貨交易的比例也很低。因此，這種交易模式與其說是商品交易，倒不如說是投資行為。這種交易模式更大程度突出了其投融資的金融屬性，并逐步顯示出互聯網金融的特點。
大宗商品現貨交易市場出現金融功能的變化主要有以下幾個原因：第一，我國期貨市場行政監管強，市場不發達，大宗商品的中遠期交易一定程度上彌補了期貨市場產品的不發達。第二，隨著我國經濟水平的提升，投資需求增加，而我國投資渠道缺乏，增加了投資渠道；最后，在金融改革的背景下，法律規定的缺位及監管層采取放任的態度也為大宗商品現貨市場的金融化發展留下空間。
正如上述所分析，大宗商品的現貨交易與期貨交易是相互依存，緊密聯系，共同構成了我國的商品交易市場體系。因此，我國對大宗商品現貨交易市場進行整頓，并不意味著要取消大宗商品現貨交易市場。反之，我國應該在法律的限度內大力地發展大宗商品現貨交易市場，促進大宗商品交易市場的健康發展。事實上，國務院發布38號文和37號文對交易所進行整頓后，隨即修改了《期貨管理條例》，并由商務部出臺了《商品現貨市場交易特別規定（試行）》。其中，如何有效地界定期貨交易與現貨交易（特別是中遠期）交易的界限是進行有效監管的關鍵。
劃分一個交易所的交易行為是期貨交易還是現貨交易首先要從法律規定的條文中進行規范解讀。與我國的期貨及現貨交易實踐相比較，我國的期貨及現貨交易的法律相對滯后。
從上個世紀80年代末，我國開始商品交易市場建設。但是，我國的第一部《期貨交易管理暫行條例》卻制定于上個世紀90年代末，整整遲延了市場實踐10年的時間。即使經過了近十年的發展，我國在立法上仍未能清晰地界定現貨商品電子交易與期貨交易之間的界限。在《暫行條例》并未對期貨交易的界限進行明晰的劃分，只是在《暫行條例》的附則中對條例的用語含義進行界定。根據《暫行條例》的規定，期貨交易是指“在期貨交易所內集中買賣某種期貨合約的交易活動”。但是，這一定義明顯無法很好地界定期貨的外延和內涵。同時，《暫行條例》并未對“集中買賣”等核心定義進行明確。事實上，這一時期的期貨交易范圍相對狹小，更多采取強行政監管的模式。體現在立法條文上，證監會作為主管部門對期貨交易進行監督，對“變相期貨”進行處罰，但是，何為“變相期貨”事實上法條中并未明確規定。當然，由于上個世紀的信息通信技術和網絡普及度還不是很高，而期貨的范圍僅僅限于少數的幾類商品，因此，實踐中出現了將這幾類商品倉單為交易對象的中遠期電子交易均視為期貨交易。
隨著我國經濟的進一步市場化，大宗商品交易的商品流通需求要求建立更加自由的商品交易市場，同時，大宗商品交易的融資屬性和保值屬性對企業的發展同樣具有十分重要的意義。另一方面，電子信息技術的發展和網絡的普及也給大宗商品交易電子化帶來良好的發展契機。但是，《暫行條例》中強監管的模式，使得我國期貨市場的發展一直受限。這一時期，不同商品的現貨中遠期電子交易市場不斷興起。由于法律規定的準備不足，監管機構顯然難于應對如此蓬勃發展的市場需求。因此，在2007年，國務院對《期貨交易管理暫行條例》進行了修訂，并出臺了《期貨交易管理條例》。2007年的條例刪除了“暫行”兩個字，擴大了期貨交易的范圍，并突出了對“變相期貨”的監管，卻仍然未對期貨交易的定義進行明確的界定。其中，“變相期貨”的規定進一步明確，意圖實現對大宗商品現貨電子交易的有效監管。2007年條例第八十九條明確規定：“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：
（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（二）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20％的。”這就為清理和取締變相期貨交易的工作提供了法律依據。但是，由于2007年的《期貨交易管理條例》并未放開期貨品種的行政審批限制，壓制了市場的投資需求。另一方面“保證金”低于合約20%的規定也給大宗商品現貨市場找到規避認定為“變相期貨”的條件。因此，2007年的《期貨交易管理條例》實施后，并沒有有效地厘清期貨與現貨電子交易的界限。
2007年條例出臺后，現貨交易市場由于市場需求強勁，蓬勃發展。而2007年對于變相期貨的規定仍然相對含糊，無法有效地對期貨和現貨交易的界限進行劃分。同時，“變相期貨”作為一個我國特有的概念，存在對現貨交易市場的天然的偏見，而且實踐中容易出現規避現象。而正如期貨及現貨交易的歷史發展所揭示，大宗商品的現貨交易與期貨市場各具有相應的市場需求，在功能上相互補充，相互促進。在法律上將類似于期貨的合法大宗商品現貨交易界定為“變相期貨”并不合適。因而，雖然《暫行條例》要求證監會禁止和處罰“變相期貨”的交易市場，但事實上對于大宗商品現貨電子交易處于“不出風險，不監管”的事后監管狀態。
由于法律規定不存在明確邊界，監管機構難于有效監管，導致了大宗商品現貨交易市場“亂象橫生”，“擅自挪用資金”、“強行平倉”等侵害普通客戶案件時有發生。為此，在國務院38號文之后，國務院于2012年再次修改了《期貨管理條例》。新修改的《期貨管理條例》一方面刪除了“變相期貨”的規定，另一方面第一次在法規層面上對“期貨交易”進行明確定義。凡屬期貨交易定義范圍內的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動。
2012年修改后的條例規定，“期貨交易”是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監管機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。因此，根據2012年條例的規定，期貨交易有兩個主要特征：一是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務院期貨監管機構批準的其他方式；二是期貨交易的標的是標準化合約，包括期貨合約和期權合約。關于集中交易方式，《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》明確集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。
2013年隨后出臺的《商品現貨市場交易特別規定（試行）》，同樣從交易方式和交易對象上區分現貨交易和期貨交易。根據《商品現貨市場交易特別規定（試行）》，現貨交易的交易方式包括協議交易、單向競價交易和省級人民政府依法規定的其他交易方式三種。其中，協議交易和單向競價交易都進行了明確的規定。而現貨交易的交易對象為實物商品、以實物商品為標的的倉單、可轉讓提單等提貨憑證以及省級人民政府依法規定的其他交易對象。從上述立法條文分析，立法者希望現貨交易能回到“商品交易”的商品交易屬性。為了防止“省級人民政府的規定”模糊，導致現貨交易市場介入期貨交易，《特別規定》在第十條再次強調“市場經營者不得開展法律法規以及《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標準化合約交易。” 從法律的角度明確了“集中交易方式”和“標準化合約”為期貨交易專有特征。
事實上，即使2012年的《期貨交易管理條例》從法律規范上對期貨交易進行概念上的界定，并從交易模式和交易對象上對期貨交易進行界定。而《現貨交易管理暫行條例》也明確了現貨交易應側重于“現貨”。但是，由于期貨交易與現貨交易的商業模式創新，兩種交易并非截然分開，而是存在著相互銜接的過渡階段。因此，在具體操作中，如何有效地適用上述法律法規仍存在沖突的觀點。因此，為了更好地劃分兩者之間的界限，有必要對法律為何要區分兩種交易的立法目的進行分析。
從歷史上分析，期貨交易源自現貨中遠期交易，具有相同的起源。但是，隨著兩種交易模式的演進，兩種交易模式在交易目的、功能和性質方面開始產生差異。學者綜合兩種交易模式，認為現貨交易與期貨交易存在以下區別：
第一，交易目的不同。遠期現貨交易中，雙方交易的目的是讓渡或取得標的物的所有權，本質上是一種貨物的買賣關系；期貨交易中，絕大部分交易者的目的是轉移現貨價格波動的風險或通過贏取交易差價而獲利。從交易結果看，通常只有5%-10%左右的交易者最后選擇實物交割而獲得標的物，這往往還未必是出于交易者的本意，而且主要發生在商品期貨交易中。在金融期貨交易中，往往既不存在，也不需要實物交割。交易目的不同是兩者的本質區別，這決定了相關交易制度的設計與安排。
第二，交易功能不同。遠期現貨交易中，其功能主要是促進商品的流轉，在多個交易者進行交易的場合，也有一定的價格發現功能；期貨交易中，主要功能是套期保值、發現價格和投資管理。
第三，交易性質不同。遠期現貨交易中，交易的性質是傳統的商品交換，屬于實體經濟的組成部分；期貨交易中，交易的性質已從基礎商品的交易衍生為一種金融投資工具，成為場內交易的金融衍生品，屬于虛擬經濟的組成部分。
第四，交易方式不同。遠期現貨交易中，一般是買賣雙方分散、不公開、一對一地協商并最終敲定交易的全部內容，進而簽訂合同，交易是在雙方之間進行的；期貨交易中，任何交易都要遵循“公開、公平、公正”原則，交易是在眾多不特定交易者中通過集中、公開的競價進行的，除期轉現和實物交割之外，一對一的談判交易是被禁止的，交易者并不知道，也不必知道自己的交易對手是誰。
第五，交易的標的物不同。遠期現貨交易中，交易的標的物可以是任何商品，只要不是法律禁止或限制的即可；期貨交易中，其標的物雖源自現貨交易品種，但只能是符合期貨交易特性，易于被標準化，并被批準上市的品種，交易者不得自己創設交易品種。
第六，交易的監管不同。遠期現貨交易中，交易只是買賣雙方的事情，一般不涉及第三方監管，期貨交易中，任何一筆交易都受到期貨交易所的監管，交易方必須遵守交易所制定的交易規則，交易方不得主張“契約自由”的合同原則。
而之所以產生上述差異的核心還在于兩種交易功能發生了變化。事實上，商品本身具有商品實體交易屬性和金融虛擬屬性兩種不同屬性。商品實體交易屬性本質上是私法范疇，應遵循意思自治原則，行政減少干預。而金融虛擬屬性，則具有金融風險性的特征，本質上是經濟法的范疇，需要國家進行必要和有效地監管，防止出現系統性或群體性風險。例如，單一房屋買賣合同是民事合同，應按照民法的有關原則適用。行政不需要過多介入其中。但是，如果一商業地產進行證券化，并向公眾銷售，那么就不能視為簡單的民事關系，應受到行政機關的必要監管，維護公眾投資者的合法利益。因此，行政機構在判斷一交易市場是否屬于期貨還是現貨，同樣應遵循上述法理。
四、余論
大宗商品現貨電子交易市場作為市場發展的產物，其產生在于市場的強大需求。而隨著我國經濟的進一步升級，我國大宗商品交易的金融屬性將進一步突顯出現。我國的期貨交易市場的行政性，成為期貨市場發展的“瓶頸”,導致期貨市場效率低下、功能難以充分發揮。而大宗商品現貨電子交易市場在一定程度上成為期貨市場的有效補充。從規范上分析2012年的《期貨交易管理條例》和2013年《特別規定》，可以發現監管者希冀現貨交易回歸“商品屬性”，擺脫“金融屬性”，禁止現貨交易采取“集中交易方式”和“標準化合約”。但是，從實踐上分析，大宗商品市場交易本身就具有商品屬性和金融屬性的兩種屬性。隨著大宗商品市場的發展，必然出現商品屬性和金融屬性交叉的需求和現象。這種的強勁需求并不能通過簡單的立法界定就能解決。在金融改革和金融自由化的背景下，壓制大宗商品現貨交易的金融屬性并非管控現貨交易風險的最佳路徑。在維護市場發展的同時，如何通過信息公開等制度保護相關市場參與者的合法權益也許才是更好的選擇。
