最高人民法院于2015年8月6日發(fā)布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“民間借貸司法解釋”），就借貸合同效力、民刑交叉、高利貸合法性等實務關切的問題，司法解釋也作出了回應。總體而言，民間借貸司法解釋統(tǒng)一了實務中民間借貸糾紛裁判尺度，也提出了一些新的觀點。筆者亦就民間借貸解釋若干條文提出見解，拋磚引玉供實務人士批評指正。
第一條 本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。
經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。
本條確立了依據(jù)金融監(jiān)管部門批準設立并具有發(fā)放貸款資質(zhì)的金融機構(gòu)及其分支與貸款人間的法律關系，不受司法解釋調(diào)整，較無疑問。因此，如信托公司開展信貸業(yè)務、證券公司依據(jù)《證券公司開展場外股權(quán)質(zhì)押式回購交易業(yè)務試點辦法》進行擔保貸款的，不受民間借貸司法解釋規(guī)定的利率調(diào)整。但有疑問的是，金融機構(gòu)能否類推適用司法解釋相關規(guī)定？
如司法解釋第23條規(guī)定“企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。企業(yè)法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持”，該條突破債權(quán)相對性原則，且賦予債權(quán)人/出借人一方請求追加利害關系人為共同被告或第三人的權(quán)利，對于債權(quán)人的保護至為周到。如金融機構(gòu)向企業(yè)法定代表人出借資金時，能否類推援引該條救濟，就成為疑問。
之所以提出此疑問，還在于民間借貸司法解釋第22條為網(wǎng)絡貸款平臺是否承擔擔保責任提供適用依據(jù)。根據(jù)中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等十部門聯(lián)合發(fā)文的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》亦將網(wǎng)貸平臺納入“互聯(lián)網(wǎng)金融”概念體系之下，并依據(jù)“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”原則，交由銀監(jiān)會負責監(jiān)管。《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》（下稱“《理解與適用》”）在總結(jié)審判實務的基礎上，亦將由省級政府主管部門審批設立并有金融貸款業(yè)務經(jīng)營牌照的“小額貸款公司”納入司法解釋適用之列；可見民間借貸司法解釋并無一概拒斥廣義上的金融機構(gòu)成為借貸主體的可能。且國家現(xiàn)行法常根據(jù)立法目的調(diào)整“金融機構(gòu)”的外延范疇，如《金融違法行為處罰辦法》于第2條第2款把“金融機構(gòu)”規(guī)范為“在中華人民共和國境內(nèi)依法設立和經(jīng)營金融業(yè)務的機構(gòu)，包括銀行、信用合作社、財務公司、信托投資公司、金融租賃公司等”，而《中華人民共和國反洗錢法》則在第34條認為金融機構(gòu)系指“依法設立的從事金融業(yè)務的政策性銀行、商業(yè)銀行、信用合作社、郵政儲匯機構(gòu)、信托投資公司、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司以及國務院反洗錢行政主管部門確定并公布的從事金融業(yè)務的其他機構(gòu)。”因此，如何確切民間借貸司法解釋第1條“金融機構(gòu)”范疇且進一步澄清是否適用或類推適用民間借貸司法解釋，尚待司法審判實踐厘清。
對于金融機構(gòu)的認定，還引出一則問題，即實務中典當行是否屬于金融機構(gòu)而免于司法解釋利率的約束？根據(jù)商務部、公安部共同發(fā)文的《典當管理辦法》第十一條規(guī)定，設立典當行應向擬設典當行所在地地級市商務主管部門提交材料，可見典當行的設立監(jiān)管單位并非金融系統(tǒng)部門；縱如《理解與適用》將該條所指“金融機構(gòu)”范圍擴展于由證監(jiān)會、保監(jiān)會負責監(jiān)管的廣義上的金融機構(gòu)，邏輯上典當行亦不包括在內(nèi)，因此其與當戶間借貸關系仍然受民間借貸司法解釋調(diào)整。
根據(jù)民間借貸司法解釋第30條規(guī)定 “出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”，其中“其他費用”的范圍值得推敲。有實務人士認為，律師費用、保全費用等實現(xiàn)債權(quán)費用亦包括在內(nèi)。但根據(jù)《典當管理辦法》第31條，除作為計算利息基礎的利率外，典當行還可依據(jù)利率之外的綜合費率主張綜合費用。依據(jù)上述司法解釋第30條規(guī)定，顯然系將違約金、其他費用、逾期利息的計算基礎統(tǒng)一納入24%的年利率中，而以綜合費率作為計價基礎的綜合費用是否包括在“其他費用”之中，并統(tǒng)一納入年利率24%內(nèi)調(diào)整，則對典當行利益影響甚巨。
筆者個人理解，依據(jù)司法解釋第30條文義，可以推論逾期利息、違約金及其他費用性質(zhì)上應指利息費用或資金占用費用，而典當行綜合費用有服務費用性質(zhì)，且《典當管理辦法》第31條規(guī)定“當票應當載明下列事項：.......（五）利率、綜合費率；......”，顯然立法已將綜合利率與利率進行區(qū)分厘清。綜合費用并非資金占用費用，應獨立于“其他費用”之外，不受24%年利率約束。但綜合費率仍然依據(jù)《典當管理辦法》第38條規(guī)制。
二、收據(jù)作為債權(quán)憑證的法律問題
第二條 出借人向人民法院起訴時，應當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)。
本條明確規(guī)定，收據(jù)作為債權(quán)憑證，能夠證明借貸法律關系的存在。但對于收據(jù)是否系債權(quán)憑證，實務界爭議最大。轉(zhuǎn)賬憑證、收條、收貨單等收據(jù)僅僅系交付憑證，只能證明當事人之間存在經(jīng)濟往來，收據(jù)只是間接證據(jù)，無法直接反映經(jīng)濟往來的法律基礎系民間借貸。當事人一方提供的銀行流水，很可能是基于其他有償雙務法律關系（諸如買賣、保管、委托理財?shù)龋┧a(chǎn)生。最高人民法院在《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定對于交付憑證的證據(jù)地位作了與民間借貸司法解釋第二條相反的規(guī)定：“當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結(jié)合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認定”。可見在買賣合同司法解釋中，交付憑證須與其他證據(jù)結(jié)合，才能完成原告舉證證明買賣關系存在的責任。而民間借貸司法解釋徑直將收據(jù)規(guī)定為借貸債權(quán)憑證，其合法性值得推敲。
這也體現(xiàn)在民間借貸司法解釋第17條的規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”
最高人民法院認為，提供轉(zhuǎn)賬憑證即足以完成借貸關系存在的舉證責任，被告提出合理事由抗辯還須提供其他證據(jù)證明，負擔較重的舉證義務。在民間借貸司法解釋出臺前，若原告僅有轉(zhuǎn)賬憑證而無其他證據(jù)證明法律關系存在的，可援引不當?shù)美贫染葷嫒詰筒划數(shù)美畟某闪⒊袚e證責任。具言之，原告須承擔“一方獲有利益”、“另一方因此遭受損失”、“一方或有利益沒有合法依據(jù)或法律上原因”。“一方或有利益沒有合法依據(jù)或法律上原因”雖是消極事實，但原告對于利益流動的原因、證據(jù)保留等顯然更具有舉證上的優(yōu)勢。因此，在被告抗辯（而不是舉證證明）其受領利益具有法律上原因后，原告仍然需要就不當?shù)美麄鶛?quán)的成立承擔舉證責任。但民間借貸司法解釋出臺后，原告持有轉(zhuǎn)賬憑證等交付憑證即可證明成立借貸關系，而不需再就借貸事實承擔其他舉證責任。此時原本依賴不當?shù)美贫日{(diào)整雙方利益的訴訟格局即被打破。民間借貸司法解釋第十七條似有架空不當?shù)美贫鹊南右伞?/section>
三、解釋第二十四條系后讓與擔保合法化？
第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。
理論及實務中有人將以買賣合同作為借貸合同擔保的交易模式命名為“后讓與擔保”，司法解釋上述行文也是把買賣合同的功能定位為借貸合同的擔保。此種交易安排通常是出借人與借款方簽訂借貸合同，約定借期內(nèi)借款方無法清償?shù)模鼋枞擞袡?quán)依據(jù)買賣合同請求借款方交付標的物抵償債務。
有疑問的是，在交易安排中，買賣合同能否產(chǎn)生擔保作用？我國擔保法、物權(quán)法、合同法規(guī)定的典型擔保中包括保證、定金、抵押、質(zhì)押、留置、融資租賃、所有權(quán)保留，實務中也客觀存在回購、讓與擔保等非典型擔保。擔保之所以發(fā)生保障債權(quán)實現(xiàn)的作用，或因為其增加債務人的責任財產(chǎn)（如保證），或使債權(quán)人對于擔保財產(chǎn)有物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先受償權(quán)（如抵押、質(zhì)押、融資租賃、所有權(quán)保留、讓與擔保）。但在上述交易結(jié)構(gòu)中，出借人在執(zhí)行階段依據(jù)買賣合同請求申請拍賣買賣合同標的物的，其對該標的物也僅僅只有債權(quán)的請求力，對于其他債權(quán)人依據(jù)民事訴訟法第225條提出的執(zhí)行異議，并沒有優(yōu)先受償或排他的權(quán)利。且若該買賣合同標的物本來即為借款人所有，本質(zhì)上并沒有增加債務人的償債資產(chǎn)。可見，所謂將買賣合同作為民間借貸的“擔保”，如該買賣合同標的物為借款人自己所有的，并不能發(fā)生擔保功能。
若標的物為借款人以外第三人所有的，也僅僅構(gòu)成了以特定標的物為擔保范圍的保證，出借人對買賣合同的標的物依然只具有債權(quán)請求權(quán)，而并沒有物權(quán)支配權(quán)，更與所謂后讓與擔保等概念南轅北轍。
但實務中也有人士指出，上述條款所謂“擔保”系指“讓與擔保”，似乎也有誤會。《理解與適用》將此類擔保追溯于羅馬法上的“信托行為”，即傳統(tǒng)上所指“讓與擔保”，系將擔保標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，以此作為債務人向債權(quán)人清償債務的擔保。民間借貸司法解釋第24條第2款僅賦予出借人有拍賣買賣合同標的物的申請權(quán)，而并未賦予其擔保標的物權(quán)利人的支配地位。因此，當標的物所有權(quán)人或財產(chǎn)權(quán)人的其他債權(quán)人已對買賣合同標的物采取司法保全措施的，出借人并不具有優(yōu)先于其他一般債權(quán)人的優(yōu)勢。
結(jié)語
民間借貸司法解釋與特定時空背景相結(jié)合，甫一出臺即為實務界所關注。以上幾點見解是筆者工作之余所做的思考，提出供實務界批評指正。
