案件簡介
A公司是被申請撤銷商標的商標權人，2021年1月14日，B公司以被申請撤銷商標連續三年停止使用為由向商標局提出撤銷申請，指定期間為2018年1月14日至2021年1月13日。經查，2020年8月21日，A公司因不能清償到期債務、明顯欠缺清償能力而被法院裁定進入破產清算程序。
根據《商標法》第四十九條第二款的規定：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。何為正當理由？《商標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第六十七條將其明確為：不可抗力、政府政策性限制、破產清算及其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。
在本案中，A公司處于破產清算程序的期間并未覆蓋完整的三年指定期間，在此情形下，處于破產清算程序是否屬于注冊商標連續三年不使用的正當理由？
一、實踐觀點
司法實踐中存在不同的認定，具體可以分為肯定說、折中說與否定說三類。
1肯定說
肯定說認為破產清算作為連續三年不使用的正當理由，無需覆蓋完整的三年指定期間。
在張家口長城釀造（集團）有限責任公司與國家知識產權局行政糾紛中，被申請撤銷的商標連續三年不使用的指定期間為2015年12月3日至2018年12月2日，商標權人于2018年8月27日進入破產重整程序。一審法院認為：在案證據可以證明原告在指定期間因多種原因經營困難，并向河北省懷來縣人民法院申請破產重整且予以受理，足以證明訴爭商標連續三年不使用存在不可歸責于商標注冊人的正當事由，訴爭商標應當予以維持。【1】二審法院對一審的判決予以維持。【2】
在孫金王與國家知識產權局行政糾紛中，訴爭商標連續三年不使用的指定期間為2014年7月31日至2017年7月30日，2017年4月20日常州市新北區人民法院裁定商標權人進入破產清算程序。一審法院認為，破產清算屬于《商標法》第四十九條關于“注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”之規定的正當理由。同時，商標權人舉證證明了其在除破產清算期外的其他指定期間內亦使用了商標，最終法院對訴爭商標予以維持。【3】在二審中，法院指出，商標權人于2017年4月20日至2017年7月30日不使用訴爭商標具有法定事由，一審法院認定正確。【4】
2否定說
否定說主張破產清算的持續時間必須覆蓋完整的三年指定期間，方可作為注冊商標連續三年不使用的正當理由。
在（2021）京行終7456號行政判決書中，北京市高級人民法院認為：金立公司自2018年12月10日進入破產清算程序，訴爭商標的大部分指定期間在申請破產清算之前，因此，金立公司處于破產清算程序不構成連續三年不使用訴爭商標的正當理由。【5】
在洛陽北方企業集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會行政糾紛中，北京知識產權法院認為，海蘭德公司（訴爭商標權人）的破產清算期間為2013年9月24日至2014年4月10日，持續時間不足七個月，并未覆蓋完整的三年指定期間。由于原告未舉證證明在海蘭德公司破產清算前曾實際使用訴爭商標，故難以認定破產清算系導致訴爭商標停止使用的正當理由。因此，倘若無證據表明訴爭商標于海蘭德公司破產后實際使用，僅憑破產清算事由尚不足以阻卻訴爭商標撤銷。【6】
在紹興永興薄膜有限公司與國家知識產權局行政糾紛案中，二審法院認為，由于訴爭商標原持有人浙江西屋電梯股份有限公司于2015年8月12日至2016年8月23日在進行破產清算，因此，訴爭商標在該期間具有不使用的正當理由。但上述期間并未全部覆蓋撤銷的三年指定期間，破產清算不能作為訴爭商標連續三年不使用的正當理由。【7】
3折中說
折中說認為，若破產清算僅覆蓋部分指定期間，則商標權人在其余指定期間主觀上須有使用意圖或者客觀上為實際使用進行準備，方可構成連續三年不使用商標的正當理由。
在“HIFUN”商標撤銷復審行政糾紛中，2019年3月21日，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院裁定受理第三人對訴爭商標權人的破產重整申請，距離撤銷三年指定期間中的2019年4月23日僅相隔一個月，并未完全覆蓋撤銷指定期間。法院認為，由于商標權人未舉證證明其在破產重組前曾實際使用訴爭商標或有實際使用意圖，亦未舉證證明其在重組后積極的使用訴爭商標，故難以認定破產重組系導致訴爭商標停止使用的正當理由。【8】
在第5720789號圖形商標撤銷復審行政糾紛中，訴爭商標三年未使用的指定期間為2014年5月17日至2017年5月16日，訴爭商標原注冊人埃勒根斯公司于2015年3月3日開始進入破產清算程序。法院認為，在破產清算前近一年時間內，在案證據無法形成完整證據鏈，以證明其具有真實使用訴爭商標的意圖或實際使用訴爭商標的必要準備。并且。多萌有限公司亦未能提交指定期間后在核定使用商品上持續使用訴爭商標的證據，故破產清算不構成訴爭商標連續三年不使用的正當理由。【9】
在第812762號“冰花及圖”商標撤銷復審行政糾紛中，訴爭商標權人哈爾濱冰城公司企業改制工作始于2005年6月終于2005年8月，而訴爭商標撤銷指定期間為2003年4月28日至2006年4月27日。法院認為，哈爾濱冰城公司的企業改制工作持續時間較短，并未對其正常的生產經營活動構成實質性影響。另外，其亦未就改制前兩年及改制后近一年時間內對復審商標的未使用行為做出合理解釋并提供相應證據證明，因此企業改制不屬于商標連續三年不使用的正當理由。【10】
二、本文觀點
本文認為，肯定說更加符合連續三年不使用而撤銷商標制度的立法邏輯和價值基礎。
1立法邏輯
從《商標法》第四十九條第二款關于“沒有正當理由連續三年不使用”的立法過程來看，2001年我國加入WTO后，引入了《TRIPS協議》中商標不使用的正當理由制度。【11】2002年我國《實施條例》第三十九條第二款規定，商標局應當通知商標注冊人，限其自受到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由。2013年修訂的《實施條例》第67條中將“正當理由”細化為不可抗力、政府政策限制、破產清算、其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。“連續三年不使用商標正當理由”的立法邏輯在于權利人主觀上有使用商標的準備或意圖，但受到不可歸責于自身的客觀條件限制或障礙。從正當理由之一的破產清算出發，企業由于進行破產重整對商標使用存在一定障礙，權利人仍然可以對其商標保留權利。
肯定說認可了破產清算作為法定正當理由對商標使用的限制，只要在撤三指定期間內任意一個時間點存在破產清算即屬于連續三年不使用商標的正當理由；否定說忽視了權利人使用商標的客觀限制或障礙，仍然以撤三制度對其進行要求；折中說的不合理之處在于用兜底條款對法定列舉條款進行了限縮解釋，將本應適用于兜底條款的解釋適用于法定條款之上，是未厘清兩者之間的邏輯關系。《實施條例》第六十七條規定：下列情形屬于商標法第四十九條規定的正當理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破產清算；（四）其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。其中第四項為兜底條款，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十六條第四款對該條款進行了解釋：商標權人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的，人民法院可以認定其有正當理由。兜底條款只有在出現不屬于《商標法實施條例》第六十七條第一款前三項的情形時，法院才需要結合權利人使用商標的意圖和實際使用的必要準備進行綜合判斷。對于諸如破產清算的法定正當事由，法院無需再去判斷商標權人是否有真實使用商標的意圖和實際使用的必要準備。
2價值基礎
（1）商標的識別功能
在注冊取得商標權的模式下，商標的生命來自注冊，但其靈魂卻在于使用。商標的基本功能是識別商品或服務的來源，只有商標實際使用于商品或服務上，使消費者能夠通過商標識別特定的商品或服務提供者，商標的經濟價值才能得到實現。【12】注冊商標連續三年不使用撤銷制度的理論依據是由商標的識別功能所決定的，只有在商業活動中真實使用的商標才是法律所要保護的商標，長期不使用的注冊商標已經失效，依法應當撤銷。【13】對于商標連續三年不使用的正當理由而言，權利人主觀上仍然有使用商標的意圖或準備，但受到了不可歸責于自身的商標使用障礙情形。企業破產重整代表其經營狀況受到一定影響，并不意味著商標所積累的商譽消失，商標在市場上仍然具有一定的識別來源功能，消費者仍然能夠將該商標與企業及其商品相聯系。
（2）商標申請人的投入
商標權人為了使商標獲得注冊，需向商標局提交相應的申請材料，并繳納一定的費用；其次，商標權人對商標的選擇和設計也付出了一定的成本。雖商標獲得注冊并非因其凝聚有商標權人獨創性的智慧成果，但不可否認的是，自1982年我國頒布第一部《商標法》以來，已有大量的商標獲得注冊，有限的商標資源已經得到相當程度的利用，這也意味著后來的申請者為避免與在先的注冊商標相同或相近似，必須投入一定的精力設計和選擇商標圖案。若商標獲得注冊，那么權利人的此種投入應得到認可，注冊商標的效力在一定時間內應得到維護，不論其是否投入使用。
（3）行政機關的投入
商標的注冊需要商標行政部門的審核。為此，行政機關必須付出相應的人力物力。同時，獲準注冊的商標需要有行政機關發布公告。商標注冊公告作為行政機關發布的正式文件，具有一定的公信力。這也意味著獲準注冊的商標的效力在一定時間內必須維持穩定。
（4）維護市場競爭秩序
企業所持有的商標在破產重整后，商標權利人可能會發生變化。將破產清算作為不使用商標的正當理由，亦可以穩固商標的商譽和權利，避免他人申請相同或類似商標，維護市場競爭秩序。例如，在國家工商行政管理總局商標評審委員會與晉城市天澤太行機械制造有限公司一案中，第186411號“太行及圖”商標權利人為太行印刷廠，1987年獲準注冊，2003年商標專用權期滿未續展而被撤銷。2004年該公司進行了破產清算程序，后天脊集團晉城化工股份有限公司對其進行了收購重組，成立天澤太行公司。2004年，李躍進注冊了第4385749號“太行TAIHANG及圖”商標（以下簡稱“爭議商標”），2007年獲準注冊。2013年，天澤太行公司對爭議商標提出了撤銷注冊申請，一審及二審法院均認為“太行牌”商標在1999年即已具有相當知名度，且在該商標因未續展被注銷后仍被長期持續使用，該商標的聲譽并不因未續展而中斷，仍可認定該商標在爭議商標申請日前構成在先使用并有一定影響的商標。【14】
三、結論
綜上所述，從《商標法》第四十九條第二款“沒有正當理由連續三年不使用”的立法邏輯出發，對于有正當理由不使用的情形，屬于不可歸責于權利人自身的商標使用障礙，應予以維持注冊商標的效力；從價值層面考量，商標的主要價值在于使用及識別功能，商標凝結了商標權人申請商標的投入以及行政機關的公信力，破產清算后商標權利的轉讓亦可維護市場競爭秩序。因此，破產清算作為連續三年不使用商標的正當理由之一，無需覆蓋完整的撤銷指定期間。對于開篇案例所提出的問題，應作肯定回答。
感謝實習生林望對本文做出的貢獻
【1】參見：北京知識產權法院（2020）京73行初6252號行政判決書。
【2】參見：北京市高級人民法院（2021）京行終1453號行政判決書。
【3】參見：北京知識產權法院（2019）京73行初10628號行政判決書。
【4】參見：北京市高級人民法院（2020）京行終4119號行政判決書。
【5】參見：北京市高級人民法院（2021）京行終7456號行政判決書。
【6】參見：北京知識產權法院（2016）京73行初4372號行政判決書。
【7】參見：北京市高級人民法院（2020）京行終6361號行政判決書。
【8】參見：北京知識產權法院（2020）京73行初15898號行政判決書。
【9】參見：北京市高級人民法院（2020）京行終4036號行政判決書。
【10】參見：北京市高級人民法院（2011）高行終字第49號行政判決書。
【11】《TRIPS協議》第十九條規定，如果要求使用才可保留注冊，那么只有在至少連續3年未得使用后才可取消注冊，除非商標所有人提出有效的理由說明存在著使用該商標的障礙。雖構成商標使用的障礙但并非出乎商標所有人意愿之情形，如對受商標保護的貨物或服務實施進口限制或其他政府要求，應被認為是未得使用的有效理由。
【12】參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第599頁。
【13】參見張玉敏：《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學》2015年第1期，第238頁。
【14】參見：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第2551號行政判決書。
