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2023-04-13 14:51:00
“養(yǎng)老詐騙”是最近幾年出現(xiàn)的一種專門針對老年人實施的違法犯罪行為。本文聚焦養(yǎng)老詐騙頻發(fā)的社會背景，探討虛假廣告罪在養(yǎng)老詐騙類犯罪中的適用。通過分析詐騙罪和虛假廣告罪的區(qū)別，結(jié)合成功辯護(hù)案例，探討虛假廣告罪的認(rèn)定思路。
“養(yǎng)老詐騙”概述
養(yǎng)老詐騙犯罪是指“以提供‘養(yǎng)老服務(wù)’、投資‘養(yǎng)老項目’、銷售‘養(yǎng)老產(chǎn)品’等為名，實施詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動、合同詐騙，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品和生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥等侵害老年人財產(chǎn)權(quán)益的各類犯罪活動的總稱”。
“養(yǎng)老詐騙”所指的是以老年人為對象的一類犯罪，并非刑法規(guī)定的法定罪名。最高人民檢察院發(fā)布的《打擊整治養(yǎng)老詐騙犯罪典型案例》顯示，“我國的養(yǎng)老詐騙犯罪涉及集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪、侵犯公民個人信息罪、虛假廣告罪等涉養(yǎng)老詐騙相關(guān)罪名”。
虛假廣告罪的認(rèn)定
01
虛假廣告罪的基本概念
目前，我國對于虛假廣告罪的刑事規(guī)制主要體現(xiàn)在《刑法》《廣告法》和《廣告管理條例》中。虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
虛假廣告罪是1997年《刑法》新增設(shè)的罪名，旨在懲治廣告中的虛假、夸張宣傳行為。利用廣告虛假宣傳是眾多欺詐類犯罪，諸如傳銷、非法集資、生產(chǎn)銷售偽劣商品、詐騙等犯罪的行為方式之一，在養(yǎng)老詐騙類案件中，利用廣告虛假宣傳的行為雖然很多，但該種行為通常是其他犯罪的犯罪手段，有相當(dāng)比例被各類欺詐類犯罪所分流，真正適用虛假廣告罪進(jìn)行定罪的寥寥無幾。
02
虛假廣告罪與詐騙罪的區(qū)別
詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。養(yǎng)老詐騙中詐騙罪的主要表現(xiàn)為：犯罪分子通過各種各樣的欺騙手段，使老年人持續(xù)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)（包括直接交付財產(chǎn)、承諾行為人取得財產(chǎn)、承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益等），最終行為人或者第三者獲得財產(chǎn)，被害人因購買到與自身認(rèn)知不符的產(chǎn)品，或投資與宣傳不符的虛假項目遭受財產(chǎn)損失。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2021年）第十九條之規(guī)定：違反國家規(guī)定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，符合《刑法》第二百二十二條規(guī)定的，以虛假廣告罪定罪處罰；以非法占有為目的，利用銷售保健食品或者其他食品詐騙財物，符合《刑法》第二百六十六條規(guī)定的，以詐騙罪定罪處罰。同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。該解釋為區(qū)分詐騙罪與虛假廣告罪提供了辯護(hù)思路，在實踐中可從主觀方面和犯罪客體兩個方面進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。
（1）犯罪的主觀層面
虛假廣告罪與詐騙罪的主觀方面都表現(xiàn)為故意。但由于二者保護(hù)的客體不同，二者的故意又有所不同。虛假廣告罪的犯罪客體是正常的廣告秩序，因此在虛假廣告罪中，其犯罪故意表現(xiàn)為利用虛假廣告宣傳盈利的故意；而詐騙罪的犯罪客體是財產(chǎn)的所有權(quán)，因此其犯罪故意表現(xiàn)為非法占有他人財物的故意。
具體到實際案例中，可結(jié)合犯罪人的具體行為來判斷其故意的類型。在養(yǎng)老詐騙背景下，詐騙罪的具體表現(xiàn)通常為：犯罪分子以詐騙為目的注冊公司，專門從事犯罪活動，并通過發(fā)放禮品、開展健康講座、與老人交流感情等方式吸引老人的注意，獲取其信任，最后銷售假冒偽劣或價格與實際質(zhì)量極不相稱的產(chǎn)品，使受害人基于錯誤認(rèn)識交付財物，且對財物進(jìn)行逃匿、揮霍行為。此時犯罪分子的主觀故意表現(xiàn)為非法占有他人財物的主觀故意。
相比于詐騙罪，在虛假廣告罪中，犯罪分子采用虛假廣告進(jìn)行宣傳的行為，其目的是利用虛假宣傳行為提高銷量，獲取更多利潤，而無非法侵占公私財物之意。聚焦到具體行為中，相比于詐騙罪的實行行為，虛假廣告罪的犯罪所涉及的經(jīng)營主體往往是證照齊全、有銷售資質(zhì)的合法主體，通過合理的宣傳方式吸引消費者自愿消費，且其生產(chǎn)的產(chǎn)品也是證件齊全、經(jīng)過加工并檢驗的合格產(chǎn)品。其行為的不合法之處在于夸大事實，進(jìn)行了與客觀情況不符的宣傳行為，但并不至于完全脫離實際情況。由于其產(chǎn)品是合格產(chǎn)品，消費者可以通過產(chǎn)品的外包裝、標(biāo)簽、產(chǎn)品說明書或其他渠道詳細(xì)了解到涉案產(chǎn)品的成分、性質(zhì)和功能，犯罪主體的虛假宣傳行為不至于使消費者喪失自主思考，完全陷入錯誤認(rèn)識。且從事后行為分析，虛假廣告罪的犯罪主體也未有逃匿、揮霍財產(chǎn)等《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定的詐騙罪中認(rèn)定“非法占有”的行為，甚至有退貨退款、售后回訪等服務(wù)，以此也可區(qū)分詐騙罪與虛假廣告罪中犯罪分子主觀目的的不同。
（2）犯罪客體的區(qū)分
從犯罪客體來說，詐騙罪的犯罪客體為財產(chǎn)的所有權(quán)，而虛假廣告罪的犯罪客體為廣告的管理秩序、市場競爭秩序以及消費者的合法權(quán)益。具體到養(yǎng)老詐騙背景下，虛假廣告罪的宣傳結(jié)果是通過夸大和虛假宣傳行為使老年人產(chǎn)生誤解，對宣傳內(nèi)容信以為真，購買了價格與質(zhì)量不相稱的產(chǎn)品，侵犯的是廣告管理和市場競爭秩序及消費者的合法權(quán)益，受害者交付財物只是該類犯罪行為實施造成的結(jié)果，并非該罪所保護(hù)的犯罪客體。
綜上所述，在養(yǎng)老詐騙背景下的虛假廣告罪的表現(xiàn)形式是利用廣告宣傳養(yǎng)老產(chǎn)品，而詐騙罪的表現(xiàn)形式是利用銷售保健品的行為詐騙財物，其中的廣告宣傳只是詐騙手段的一環(huán)。應(yīng)結(jié)合犯罪分子的集團(tuán)性質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、宣傳行為和事后行為等，綜合判定犯罪分子的主觀目的，從而推斷其犯罪客體，以區(qū)分虛假廣告罪和詐騙罪二者的區(qū)別。
親辦案例分享
通過裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，虛假廣告罪案件寥寥無幾，其中大部分案件被以詐騙罪追究刑事責(zé)任，主犯往往被追究十年以上有期徒刑，但若能認(rèn)定為虛假廣告罪，則法定最高刑為二年有期徒刑。兩者刑期差別巨大。
筆者辦理的倆則保健品銷售涉嫌詐騙罪案件，目前均成功辯護(hù)為虛假廣告罪。
其中一則是“牛初乳粉”案：被告人設(shè)立北大荒綠色食品門店，選擇部分老年人，以贈送大米等方式引流到店，后通過辦理會員、虛假宣傳、免費旅游等套路，通過在各個套路環(huán)節(jié)使用專門的話術(shù)，吸引老年人到店聽課，通過ppt方式對店內(nèi)銷售對牛初乳粉開展宣傳，播放虛假宣傳食品，讓老年人上臺宣講食用效果等一系列套路，虛夸其所銷售等牛初乳粉具有降血壓、降尿酸等養(yǎng)生功效，誘導(dǎo)老年人高價購買。該案以詐騙罪立案、批捕，移送審查起訴后變更為虛假廣告罪并取保候?qū)彛业目蛻舴e極配合退出違法所得最終適用緩刑。
另一則是“光養(yǎng)能量床墊”案：被告人設(shè)立銷售門店，針對中老年群體，以門店授課、旅游聚餐、組織銷售會、老客戶現(xiàn)身說法等形式，將公司營銷等電熱褥墊包裝為“光養(yǎng)能量床墊”，并宣傳具有改善、治療中老年多種疾病等功效，誘導(dǎo)中老年消費者高價購買。該案成立專案組以詐騙罪立案、批捕，移送審查起訴后變更為虛假廣告罪，我的客戶最終判處十個月有期徒刑。
結(jié)語
本文結(jié)合養(yǎng)老詐騙中虛假廣告罪犯罪的具體行為邏輯和特點，區(qū)分詐騙罪和虛假廣告罪二者的區(qū)別，并梳理實務(wù)案例，以期結(jié)合理論與實踐，尋求更有效的辯護(hù)思路，不斷進(jìn)步。
感謝實習(xí)生黃燁心為本文作出貢獻(xiàn)。