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圖1 建設工程履約過程中涉及合同文本

通過上述列表可以看出，在法律、法規、司法解釋的層面上基本形成了一致的表述，即認為涉及工程的“范圍”“工期”“質量”“價款”的變更屬于“實質性內容”的變更。但各地在實踐過程中，為了解決實際問題，就“變更”是否屬于“實質性內容”的范疇，進行了進一步的解釋和說明。如安微省高院認為變更涉及“大幅度讓利”的，應當認定為涉及“實質性變更”的無效條款。其余多省高院，除江蘇省高院未進一步明確外，如北京高院、浙江省高院、湖南省高院、四川省高院，均認為客觀情況下發生的變更不應認定為“實質性內容”變更，如設計變更、如規劃指標調整、或其他招投標時無法預見的情形而引發變更的，即使該等變更為工程范圍、工程工期、工程質量、工程價款的，也應當屬于可以變更的內容，此類的變更不應認定為《招投標法》第四十六條規定“背離合同實質性內容的其他協議”。

【(2021)最高法民申7162號】遼寧省交通建設管理有限責任公司、中鐵四局集團第四工程有限公司建設工程施工合同糾紛民事申請再審一案

裁判觀點：《工程設計變更報告審批單》顯示，總監辦、設計單位、項目指揮部對中鐵四局申請增加的取土費用進行了審查與調整，遼寧省高等級公路建設局蓋章予以認可。根據案涉工程的施工情況，異地取土費用系案涉工程建設支出的必要成本，遼寧省高等級公路建設局知曉變更后的取土地點，對中鐵四局異地取土及將取土應用于案涉工程建設未表示反對。原審法院據此認定案涉工程異地取土屬于設計變更，并判令遼寧省高等級公路建設局的承繼單位建管公司承擔因異地取土增加的費用，有事實和法律依據，并無不當。本案異地取土系建設工程施工過程中的設計變更問題，并非當事人背離中標合同另行訂立建設工程施工合同。

筆者分析：案涉變更是否屬于背離中標合同的變更，不能簡單以“異地取土費用”金額大小、取土起終點等因素簡單定論，而應結合實際施工情況進行認定，異地取土屬于客觀情形下的難以避免的設計變更的，則不屬于背離合同實質性內容的變更，應屬有效變更。

【(2019)最高法民申4879號】山西五建集團有限公司、河津市人民政府建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督一案

再審法院裁判觀點：從2006年提交的《停工報告》《通知》的內容看，山西五建集團有限公司主張調整合同價款計算方式的理由是：套用2000年預算定額無論是人工費、材料費、機械費均嚴重超支，市場人工費的增加，材料費的漲價更是雪上加霜，工程實際施工成本將會遠遠高于合同價格，懇請領導予以追加落實預算，以實結算。根據《建工司法解釋一》第二十一條規定，因《停工報告》和《通知》中關于合同價款計價方式的調整實質是將案涉工程合同價款計價方式由固定價格變更為可調價格，跟招標公示并經過備案的合同中實質性內容不一致，故應以招標公示并經過備案的合同作為結算工程價款的依據。

筆者分析：工程中與參見單位利益密切相關的主要為工程結算價款，因工程價款的結算導致了諸多的建設工程糾紛案件，可以看出，價款的結算與支付條款是事關中標人、其他投標人權利義務的核心條款。本案爭議的計價方式更是影響工程結算的主要事項。案涉建工合同已在招標文件及中標合同明確約定以“固定價格”中標并施工，即因市場風險導致的實際價格變動，不得影響案涉工程的價格，投標人（中標人）在投標及合同簽署時均已清楚知悉該等市場風險，且與招標人達成合意，故非因招投標時不可預見的客觀原因導致的設計變更等的，均不得進行調整。本案中標人（承包人）以因市場價格變動導致其利潤縮減，據此要求變更合同計價方式，不屬于不可預見的客觀原因，因此該主張不能得到支持。進一步說，變更計價方式將可能發生不正當競爭事件，通過中標后變更計價方式存在影響其他投標人權利的可能性，不利于建立和發展健康的建筑市場秩序。

【(2019)最高法民終1093號】江蘇南通二建集團有限公司、天津國儲置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審

終審法院裁判觀點：本院認為，《總包補充協議》與《中標合同》相比，工程款支付方式由預付款加進度付款改為承包人全墊資施工。而款項支付方式系工程價款的重要內容，因此，應認定《總包補充協議》構成對《中標合同》的實質性變更，根據《招投標法》第四十六條的規定，該協議無效，對雙方當事人不具有法律約束力。后雙方于工程竣工驗收并交付一年后簽訂的《支付協議》是《中標合同》履行完畢后對所有工程款數額的最終結算，并詳細約定了工程款的具體支付時間……應視為是對《中標合同》工程款支付方式的變更。雙方的權利義務關系應以變更后的合同內容確定。

筆者分析：誠如前文所述，建設工程施工合同糾紛案件大部分最終影響的均是工程價款。本案較為特殊的地方在于，承發包人曾就工程價款的支付簽訂了兩份補充合同文書，《總包補充協議》和《支付協議》，但兩份合同文書的效力截然不同。不同的原因在于，簽訂時間的不同，直接影響了合同效力。《總包補充協議》簽訂于工程建設過程中，其目的在于將款項支付的形式從預付款變更為承包人全額墊資，已經實質性的改變了《中標合同》條款，應屬無效合同。而《支付協議》簽訂于工程竣工驗收合格并交付使用一年后，本案中工程建設過程中，發包人未向承包人支付合同價款已經構成違約，工程交付后，雙方為清算債權債務而簽訂了《支付協議》，從其簽訂時間及簽訂目的，應屬于債權債務確認書。故法院在審理這兩份合同文書的效力時，根據簽署當時的時間、目的，做出了更符合實際情況的判決結果。

【(2020)閩0521民初3745號】福建省鴻偉建設工程有限公司與惠安縣輞川鎮輞川村民委員會建設工程合同糾紛一審

一審裁判觀點：在施工過程中，因發包人的設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人以補充協議、會議紀要等變更工程范圍的，不應當認定為背離《招投標法》第四十六條合同實質性內容的協議。雙方又于開工后簽訂了《補充協議書》，載明：“根據現場實際需要及眾鄉村民提議，擬在該道路硬化中增加排水項目”。可見該協議系施工過程中因發包人基于對工程的功能使用提出新的調整要求而產生工程量的增加所補充簽訂的，且約定的建設工期、工程質量等均與《施工合同》一致，并非惡意規避招投標程序或者排除、影響其他投標人中標，不屬于“再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，應認定有效。

筆者分析：是否屬于實質性條款的變更，應當結合變更的前因及后果，進行綜合評判。案涉項目為村路道路硬化，涉及民生工程，施工過程中，作為實際的經常性使用者的村民提出更為有利的優化建議，該等建議也符合施工現場的實際需要，其增加工程量“增加排水項目”，雖屬清單外項目，但可以認定為招標時難以預見的客觀因素而導致的設計變更。該等變更也并非惡意逃避招投標法規定，增加的造價也不屬于法定需要再次公開招標的項目，其增加的工期、質量等并未給承包人創造更多的不合理利潤空間，該等變更應屬有效變更。

《招投標法》的立法目的在于“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益”，各方當事人應“遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”（《招投標法》第一條、第五條）。

《建工司法解釋一》及《招投標法實施條例》在定義“實質性內容”時，均使用了“等”字，說明在已經明確的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款之外，還存在其他可能列入“實質性內容”的條款，且涉及工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款的也并不必然導致變更無效。結合《招投標法》的立法目的及原則，筆者認為，有關“合同實質性內容”的認定不應隨意擴大，而應當根據具體變更的內容，判斷變更是否符合《招投標法》的立法目的及原則，即判斷該等變更是否有損國家利益、社會公共利益，是否違背《招投標法》所確立的原則，也即是否違背公開、公平、公正和誠實信用原則的要求，進而考慮是否損害、排除或限制其他投標人的權利、是否涉及影響雙方實質性的權利義務且對招標人存在重大不利。

即使是工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款已經明確列入《建工司法解釋一》合同實質性條款的內容，但筆者認為該條款也僅是該四項內容較為容易促發違背《招投標法》的立法目的和原則，不應以一概之地禁止。在出現設計變更、建設工程規劃調整等充分合理的客觀情形下，也應允許變更。目前雖無國家層面的明確立法，但各地方司法文件，已經對此進行了適當的指引，該類指引應當被視為是各地方法院根據工程周期長、主體多等特點所制定的具有實踐指導意義的文件。