我們經常接到這樣的咨詢:我投資了一個公司，是小股東，可是大股東常年不分紅，投資沒有回報，不知道怎么辦？我們也經常遇到當股東出現糾紛時，大股東說：“你要嘛退股，不然從此我不再分紅，玩死你！”在幫助客戶起草公司章程或合資協議時，如果客戶是小股東，我們都會專業地提供強制現金分紅條款給客戶。可是，客戶與大股東一談判，大股東說:”分不分紅要視公司經營情況而定，在章程里明確，無法契合公司發展戰略。”于是，小股東成了童養媳，天天眼巴巴地等大股東分紅，賞口飯吃。終于有一天，小股東說了，我要到法院告你!
法官會怎么說呢？法官說，公司分不分紅是公司內部決策問題，應該由公司的股東會或股東大會決定，司法不能替代公司治理。因此，你必須拿到股東會決定分紅的決議，當你拿到分紅決議，你就獲得分紅請求權，也就是公司欠你一筆債權，這個時候你就可以起訴公司了。大人啊！我是小股東啊，要是我能夠拿到股東會決議，要是大股東投票同意分紅，我找你干嘛？不用說拿到決議，就是我要求開股東會，也得在董事會不召集、監事會不召集后，方能由代表十分之一以上表決權的股東召集（《公司法》第40條）。這種判法根本沒有解決問題，大股東一股獨大，竟然能夠超越司法。
小股東無奈，只好繼續咨詢公司法律師。律師說，雖然你在沒有股東會決議情況下無法要求直接分紅，但是根據公司法你如果具備以下條件，可以根據第74條要求公司按照合理的價格收購你的股權：1、公司連續五年盈利且符合公司法規定的分配利潤條件但不向股東分配利潤；2、你對于不分紅決議投了反對票。小股東又說了，暫且不說我愿不愿意公司回購，就法律規定的兩個條件根本就無法達到。首先是連續五年不分紅，要是大股東四年不分紅，第五年分了1000元，算不算連續五年不分紅呢?第二個條件更是和法官說的一樣，連股東會都見不到、連不分紅議案都見不到，我去哪里投反對票啊。
小股東急了，說分紅不行，退股也不行，那我申請解散公司，讓大股東也撈不到好處，總行吧？這個時候，法官和律師齊聲說：
“根據《公司法司法解釋二》第1條第2款規定，股東以利潤分配請求權受到損害提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”
2016年4月最高法院就《公司法司法解釋四》發布征求意見稿，其中的第20條或許讓我們看到解決這一問題的曙光。第20條分為兩款，第一款堅持了必須有分紅決議的才能主張分紅的原則，規定“股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會有效決議，起訴請求公司分配利潤的，應當判決公司在一定期限內根據決議確定的方案向股東支付紅利。”這一原則與最高法院的一貫思路沒有區別，精彩的是第二款的但書!雖然第二款中，最高法院規定沒有提交分紅決議的，應該駁回請求，但加入了一個但書：“股東有證據證明其他股東濫用股東權利或董事、高級管理人員存在欺詐行為導致公司不分配利潤的除外。”
為了理解這一但書的由來，我們必須進一步了解《司法解釋四》七年的制定過程。這個司法解釋從2009年出臺第一個征求意見稿后遲遲沒有出臺，2015年10月再出一稿，半年后的2016年4月，已是第三稿的征求意見稿，可見這些規定的爭議之大。我們注意到在無分紅決議請求分紅這一問題上，三個意見稿存在不同的規定。2009年第一稿中，最高法院以“小股東受壓榨時的利潤分配請求權”為名對此做出規定：“有限責任公司小股東請求分配利潤并提供證據證明公司有盈利但長期不分配，且大股東利用其控制地位，濫用多數表決權，壓榨小股東利益的，人民法院應判決公司依照公司法或者公司章程的規定分配利潤。”（第24條），也就是說在大股東濫用多數表決權有盈利但長期不分紅的情況下，不以分紅決議作為分紅請求權的前提。然而事隔六年后的第二稿不僅取消了這一規定，而且更加走向公司自決主義：針對有分紅決定的，如果公司認為不具備分配條件，重新做出不分紅決議，征求意見稿第二稿認為法院應判決不支持分紅（第16條）。最新出臺的征求意見稿第三稿對此作出了不同規定，表明第二稿的公司自決主義沒有得到廣泛的支持。最新意見再次引入濫用股東權利無效原則，通過但書方式規定，如果公司股東有證據證明大股東存在濫用股東權利，則分紅請求權不以分紅決議為前提。這里所說的濫用股東權利行為，我認為包含不召開股東會決定是否分紅、不合理地通過控股權決定不分紅等多種形式。
所謂“不得濫用股東權利原則”（又稱“禁止濫用投票權原則”）源于權利不得濫用原則，如《德國民法典》第226條規定“權利的行使不得以損害他人為目的”，中國《憲法》第51條規定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，也是類似的規定。根據權利不得濫用原則，惡意刁難、違反社會公共利益以及誠實信用原則的濫用權利行為均是無效的。在中國《公司法》中，我們也能夠找到征求意見稿第20條第二款但書的依據。在《公司法》第20條中規定，公司股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。因此，在公司盈利且具備分配條件的情況下，大股東利用控股地位不同意分紅或者通過對董事會的控制不對分紅做出決議，均可能違反了《公司法》第20條規定。
此外，公司的董事和高級管理人員對于公司負有勤勉義務和忠實義務，這些義務最后都應落實到股東身上，因此《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。征求意見稿第20條第二款但書基于這個規定，不僅規定了大股東濫用投票權可以無分紅決議判決分配利潤，而且還規定了董事和高管存在欺詐行為導致公司不分配利潤情況下，也可以判決分配利潤。所謂的欺詐行為應指董事和高管謊稱公司沒有利潤，或雖有利潤但不具備分配條件，比如編制公司的虛假投資行為或資金需求等等。
由于公司大股東不誠信行為的廣泛存在，《公司法司法解釋四》征求意見稿的上述規定在公司自決主義和司法合理干預之間找到平衡點，維護了誠實信用原則，并有效解決小股東無法獲得分紅的不公平問題，將會對促進投資起到很好的推動作用。十分期待這一規定可以最終落實到正式出臺的司法解釋之中。
附：2009、2015、2016三稿公司法司法解釋四中關于利潤分配請求權案件條款對比（來源：海華永泰律師事務所）
