從服務公共部門角度看律師在PPP模式推廣中的角色
2016-08-26 09:22:00
2014年，國務院一紙“43號文”使得本已被四萬億投資刺激救市政策沖淡了存在感的PPP融資模式重回大眾視野。中央強力提倡下，地方政府相繼推出規模龐大的PPP示范項目。然而，一輪輪推介會過后，各地PPP項目的簽約率卻遠不如預期。萬億PPP盛宴剛開始，就遭遇冷場。
各級政府的盛情邀約，遠不足以打消社會資本對于國內PPP運行環境的不信任。在社會資本看來，此次PPP模式再獲重用，是地方政府基于自身負債累累、土地財政無力維系基礎設施建設融資需求的被迫選擇。地方政府能否放下身段與社會資本平等對話、地方政府在PPP項目運行中能否遵守契約精神，以及PPP法律缺位的前提下，僅憑法規、規章能否實現權力救濟等等顧慮，都是社會資本方對現有PPP項目望而卻步的原因。2011年亞洲開發銀行發布的PPP制度環境成熟度的評估報告中，我國在法律環境方面得分較低。
推動PPP項目落地，需要以規范化的PPP模式設計來打消社會資本的顧慮。以契約精神為本位的PPP模式，其制度設計對專業化法律服務具有不可替代的需求。
自中央政府正式提倡在基礎設施領域采用PPP模式以來，雖然各部門在緊鑼密鼓地出臺相應指導意見，地方政府也在積極學習PPP專業知識。但是，整體而言，無論是立法層面，還是政府職能觀念的轉變上都存在一定的滯后性。
我國當前的法律框架下缺乏針對PPP模式的系統法律法規體系。首先現有規定主要以各部委頒布的規范性文件為主，法律位階較低。對于合同期限可能長達20-30年的PPP項目而言，存在較高的不確定性。其次，發改委和財政部對于PPP模式運行各自均有出臺規范性，二者間就適用范圍、監督管理、具體操作方式等內容，存在差異和矛盾的地方。在出現分歧時，究竟哪一家為準，也是困擾潛在參與者的重要因素。
PPP模式是政府與社會資本建立在PPP項目合同基礎上的長期合作關系，PPP項目合同可以類比為合作雙方的“憲章”。該“憲章”的簽訂和執行，是決定項目成敗、社會資本收益的主線。
首先，就PPP項目合同的簽訂而言，能否放下“管理者”的姿態，以“合作者”的身份與社會資本平等協商，合理地分擔項目風險，是社會資本利益最大化的關鍵。
其次，PPP項目合同履行期間，政府能否遵守契約精神，嚴格按照合同行事，是社會投資人獲取預期利益的關鍵。在過往的PPP項目實踐中，多數PPP項目的失敗根源都與政府違背承諾有關。例如青島威立雅污水處理項目中，當地政府在簽約后又單方面要求重新談判以降低承諾價格；杭州灣跨海大橋項目和鑫遠閩江四橋則是由于出現了競爭性項目而政府又無法按約定給予補償。一旦政府據“公共利益”之高位踐踏契約精神，對社會資本而言無疑是毀滅性的打擊。基于此，社會資本再次參與PPP項目投資時，本能性地對政府信用存在懷疑，不得不慎之又慎。
在法律體系不健全、社會資本心存芥蒂的背景下，PPP項目的推行亟需專業化律師的介入，系統梳理PPP項目運行的法律依據，輔助合作雙方在PPP項目合同中，合理分配相關風險。
PPP模式投資規模大、回收周期長、法律關系復雜的固有屬性所衍生的相關法律風險，是制約PPP項目推廣的重要因素。
社會資本逐利性的本能趨勢下，其參與PPP項目經營的第一要義必然是收益問題。影響社會資本方投資收益的因素主要包括PPP項目的回報機制和融資成本。
項目回報機制指的是項目收入的來源方式，主要包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等。逐利性本能的驅使下，社會資本必然追求回報利益的最大化。而作為公共利益代表的地方政府，則需將PPP項目的收費控制在合理的區間內。這就需要合作雙方結合PPP項目的具體屬性，包括經營性項目、準經營性項目、非經營性項目，協商確定合理的回報機制及價格調整機制，并由顧問律師協助寫入PPP項目合同中，避免后期爭議的發生。
就融資成本而言，主要取決于項目融資工具的使用。一般而言社會投資人從自身利益出發都會選擇成本較低的融資工具。但是，基于合作項目的公益性屬性，政府在簽訂PPP項目時，仍需在PPP合同中對融資工具、融資成本作必要的限制，避免雙方在后續合作中產生分歧而影響項目的運行。
PPP項目從項目準備、投資、建設、運營到移交階段，涉及公司法人治理、建設工程、投融資、行政行為等多重法律關系，相關法律、法規包括政府采購法、預算法、公司法、合同法、投融資、建筑法等，還包括近兩年國務院、發改委、財政部、銀監會等部門密集出臺的40余個行政法規、政策文件。任何一個環節出現紕漏，都有可能損害合作雙方的利益。
有鑒于此，從具體PPP項目的準備階段，就需要專業律師的介入，系統地參與PPP項目的籌備、運營過程，就相關事宜，提供法律意見、排查法律風險。
從前文的分析不難看出，以當下國內的PPP推廣環境而言，無論是為了打消社會資本的顧慮，亦或是保障合作項目的順利運行，PPP項目對于法律服務都具有不可替代的需求。結合PPP項目的基本特征，以及我國當下的法律體系，律師為PPP項目提供法律服務，可以從以下幾點著手。
律師參與PPP項目，首要的任務就是進行相關法律、法規及政策的梳理，形成系統的專業知識儲備，以及時解決項目運營設計的法律問題。主要包括招投標法、政府采購法、建筑法、預算法、投融資、合同法、公司法等先行法律、法規及相關司法解釋；此外，還需重點關注2014年以來，包括國務院、發改委、財政部、銀監會、中國銀行等部門出臺的相關規范性文件。
根據PPP項目的特征及操作流程，律師為PPP項目提供法律服務時，主要工作包括以下內容：
律師在本階段的主要工作在于協助政府對具體項目適用PPP模式的可行性分析。具體而言，首先以物有所值評價體系為依據，對比傳統采購模式，對項目進行評價；在評價結果的基礎上，結合當地財政承受能力進行驗證，篩選出適合PPP模式的項目。在該階段，律師還需要結合PPP模式的基本特征識別、排除“保底承諾、到期回購、明股實債”的偽PPP項目。
本階段律師工作的主要內容在于協助PPP項目實施機構編制PPP實施方案。PPP實施方案是針對PPP項目未來實施過程中的主要問題進行的全面論證，是PPP項目運作的基礎和框架，關系著項目招投標、合同談判、合同簽署等環節。作為公共部門的律師，重點需要關注風險分配框架、PPP模式選擇、交易結構（包括融資結構和回報機制）、合同體系、監管架構、采購方式選擇等內容的合法性、合規性，并出具相應法律意見。
本階段律師的主要工作在于協助PPP項目實施機構依照法定程序選擇社會投資人，并參與政府與中標投資人協商、談判，敲定PPP項目合同及其他相關合作細節，并代為起草PPP項目合同。在社會投資人選擇上，有兩個工作需要重視。首先，鑒于社會投資人的實力、信譽等對于PPP項目具有重大影響，律師可以對意向投資人進行盡職調查；其次，采購流程的設計需要嚴格依照政府采購法、招投標法、政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法等相關規定進行，避免因程序違法而導致中標無效。
作為公共部門律師，在本階段可以扮演兩個角色，其一是協助政府對項目進行監督；其二是作為SPV公司的常年法律顧問，處理公司日常運營法律事宜。該階段主要圍繞項目融資、工程建設、政府移交資產、PPP項目運營服務、社會資本方移交項目、收入和回報、合同解除以及違約處理等方向開展法律服務。
項目實施階段的主要法律事務基本都集中在法人治理、財稅合規、人事合規、合同審查等問題。需要特殊關注的是，若項目設計工程建設，律師可以參與項目勘察、設計、施工、對于項目實施過程中重要事項進行見證等工作，尤其是工程簽證方面，完善工程施工監管，保證工程質量，避免爭議的發生。
項目移交階段的主要法律事務在于協助設計項目移交方案，主要包括移交形式、移交內容、移交標準、補償方式等。
（1）如有必要，顧問律師可以定期或應委托人要求，對相關工作人員進行法律培訓，增強PPP實施團隊的風險意識和契約精神；
（2）特殊情況下，律師應對PPP項目發生的特殊情況應急方案的合法性、合規性出具法律意見，包括政府接管、合同解除以及違約處理等。
針對PPP項目運行的不同階段，筆者建議，以項目實施階段為界限。項目識別階段、項目準備階段、項目采購階段合并為項目前期籌備階段，該階段工作內容較明確、周期較短，適宜以專項法律服務的形式提供法律服務；項目實施階段及移交階段，實施周期較長且法律服務需求上具有多項性、綜合性等特點，適宜采用常年法律顧問的形式。
PPP模式不僅僅是一個融資工具，而是針對公共基礎設施投資、建設及運營的全新管理方式。該模式的規范運行，需要精致化的權責論證、收益風險共擔及激勵監管的制度設計體系。在我國當前的整體法治土壤無法為PPP模式的成長提供充足營養的背景下，專業化法律服務尤為重要。律師在盡職調查、方案設計的合規性審查、協商談判、法律文本起草等方面的專業技能，都是其他領域專業所無法替代的。
當然，律師團體在為PPP項目提供“訴訟”、“非訴”法律服務之余，還應當總結實務經驗，對PPP項目運營中的相關疑難問題發表專業意見，推動推動PPP立法進程，讓PPP模式真正的進入“爆發期”，真正地實現合作共贏。
作者：方林波
張佳威
