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2024-07-23 00:00:00
摘要
“養老詐騙”是最近幾年出現的一種專門針對老年人實施的違法犯罪行為。本文聚焦養老詐騙頻發的社會背景，探討虛假廣告罪在養老詐騙類犯罪中的適用。通過分析詐騙罪和虛假廣告罪的區別，結合成功辯護案例，探討虛假廣告罪的認定思路。
（一）“養老詐騙”概述
養老詐騙犯罪是指“以提供‘養老服務’、投資‘養老項目’、銷售‘養老產品’等為名，實施詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款、組織領導傳銷活動、合同詐騙，生產銷售偽劣產品和生產、銷售、提供假藥、劣藥等侵害老年人財產權益的各類犯罪活動的總稱”。
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“養老詐騙”所指的是以老年人為對象的一類犯罪，并非刑法規定的法定罪名。最高人民檢察院發布的《打擊整治養老詐騙犯罪典型案例》顯示，“我國的養老詐騙犯罪涉及集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪、侵犯公民個人信息罪、虛假廣告罪等涉養老詐騙相關罪名”。
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（二）虛假廣告罪的認定
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01?虛假廣告罪的基本概念
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目前，我國對于虛假廣告罪的刑事規制主要體現在《刑法》《廣告法》和《廣告管理條例》中。虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。?
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虛假廣告罪是1997年《刑法》新增設的罪名，旨在懲治廣告中的虛假、夸張宣傳行為。利用廣告虛假宣傳是眾多欺詐類犯罪，諸如傳銷、非法集資、生產銷售偽劣商品、詐騙等犯罪的行為方式之一，在養老詐騙類案件中，利用廣告虛假宣傳的行為雖然很多，但該種行為通常是其他犯罪的犯罪手段，有相當比例被各類欺詐類犯罪所分流，真正適用虛假廣告罪進行定罪的寥寥無幾。
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02?虛假廣告罪與詐騙罪的區別
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詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。養老詐騙中詐騙罪的主要表現為：犯罪分子通過各種各樣的欺騙手段，使老年人持續產生錯誤認識并基于認識錯誤處分財產（包括直接交付財產、承諾行為人取得財產、承諾轉移財產性利益等），最終行為人或者第三者獲得財產，被害人因購買到與自身認知不符的產品，或投資與宣傳不符的虛假項目遭受財產損失。
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根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2021年）第十九條之規定：違反國家規定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，符合《刑法》第二百二十二條規定的，以虛假廣告罪定罪處罰；以非法占有為目的，利用銷售保健食品或者其他食品詐騙財物，符合《刑法》第二百六十六條規定的，以詐騙罪定罪處罰。同時構成生產、銷售偽劣產品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。該解釋為區分詐騙罪與虛假廣告罪提供了辯護思路，在實踐中可從主觀方面和犯罪客體兩個方面進行嚴格區分。
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（1）犯罪的主觀層面
虛假廣告罪與詐騙罪的主觀方面都表現為故意。但由于二者保護的客體不同，二者的故意又有所不同。虛假廣告罪的犯罪客體是正常的廣告秩序，因此在虛假廣告罪中，其犯罪故意表現為利用虛假廣告宣傳盈利的故意；而詐騙罪的犯罪客體是財產的所有權，因此其犯罪故意表現為非法占有他人財物的故意。
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具體到實際案例中，可結合犯罪人的具體行為來判斷其故意的類型。在養老詐騙背景下，詐騙罪的具體表現通常為：犯罪分子以詐騙為目的注冊公司，專門從事犯罪活動，并通過發放禮品、開展健康講座、與老人交流感情等方式吸引老人的注意，獲取其信任，最后銷售假冒偽劣或價格與實際質量極不相稱的產品，使受害人基于錯誤認識交付財物，且對財物進行逃匿、揮霍行為。此時犯罪分子的主觀故意表現為非法占有他人財物的主觀故意。
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相比于詐騙罪，在虛假廣告罪中，犯罪分子采用虛假廣告進行宣傳的行為，其目的是利用虛假宣傳行為提高銷量，獲取更多利潤，而無非法侵占公私財物之意。聚焦到具體行為中，相比于詐騙罪的實行行為，虛假廣告罪的犯罪所涉及的經營主體往往是證照齊全、有銷售資質的合法主體，通過合理的宣傳方式吸引消費者自愿消費，且其生產的產品也是證件齊全、經過加工并檢驗的合格產品。其行為的不合法之處在于夸大事實，進行了與客觀情況不符的宣傳行為，但并不至于完全脫離實際情況。由于其產品是合格產品，消費者可以通過產品的外包裝、標簽、產品說明書或其他渠道詳細了解到涉案產品的成分、性質和功能，犯罪主體的虛假宣傳行為不至于使消費者喪失自主思考，完全陷入錯誤認識。且從事后行為分析，虛假廣告罪的犯罪主體也未有逃匿、揮霍財產等《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中規定的詐騙罪中認定“非法占有”的行為，甚至有退貨退款、售后回訪等服務，以此也可區分詐騙罪與虛假廣告罪中犯罪分子主觀目的的不同。
（2）犯罪客體的區分
從犯罪客體來說，詐騙罪的犯罪客體為財產的所有權，而虛假廣告罪的犯罪客體為廣告的管理秩序、市場競爭秩序以及消費者的合法權益。具體到養老詐騙背景下，虛假廣告罪的宣傳結果是通過夸大和虛假宣傳行為使老年人產生誤解，對宣傳內容信以為真，購買了價格與質量不相稱的產品，侵犯的是廣告管理和市場競爭秩序及消費者的合法權益，受害者交付財物只是該類犯罪行為實施造成的結果，并非該罪所保護的犯罪客體。
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綜上所述，在養老詐騙背景下的虛假廣告罪的表現形式是利用廣告宣傳養老產品，而詐騙罪的表現形式是利用銷售保健品的行為詐騙財物，其中的廣告宣傳只是詐騙手段的一環。應結合犯罪分子的集團性質、產品質量、宣傳行為和事后行為等，綜合判定犯罪分子的主觀目的，從而推斷其犯罪客體，以區分虛假廣告罪和詐騙罪二者的區別。
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（三）親辦案例分享
通過裁判文書網檢索發現，虛假廣告罪案件寥寥無幾，其中大部分案件被以詐騙罪追究刑事責任，主犯往往被追究十年以上有期徒刑，但若能認定為虛假廣告罪，則法定最高刑為二年有期徒刑。兩者刑期差別巨大。
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筆者辦理的倆則保健品銷售涉嫌詐騙罪案件，目前均成功辯護為虛假廣告罪。
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其中一則是“牛初乳粉”案：被告人設立北大荒綠色食品門店，選擇部分老年人，以贈送大米等方式引流到店，后通過辦理會員、虛假宣傳、免費旅游等套路，通過在各個套路環節使用專門的話術，吸引老年人到店聽課，通過ppt方式對店內銷售對牛初乳粉開展宣傳，播放虛假宣傳食品，讓老年人上臺宣講食用效果等一系列套路，虛夸其所銷售等牛初乳粉具有降血壓、降尿酸等養生功效，誘導老年人高價購買。該案以詐騙罪立案、批捕，移送審查起訴后變更為虛假廣告罪并取保候審，我的客戶積極配合退出違法所得最終適用緩刑。
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另一則是“光養能量床墊”案：被告人設立銷售門店，針對中老年群體，以門店授課、旅游聚餐、組織銷售會、老客戶現身說法等形式，將公司營銷等電熱褥墊包裝為“光養能量床墊”，并宣傳具有改善、治療中老年多種疾病等功效，誘導中老年消費者高價購買。該案成立專案組以詐騙罪立案、批捕，移送審查起訴后變更為虛假廣告罪，我的客戶最終判處十個月有期徒刑。
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結語
本文結合養老詐騙中虛假廣告罪犯罪的具體行為邏輯和特點，區分詐騙罪和虛假廣告罪二者的區別，并梳理實務案例，以期結合理論與實踐，尋求更有效的辯護思路，不斷進步。