導語
對于許多大四、研三的學生而言，經過了11月的校招高峰期之后，有的人手上可能已經拿到了好幾份offer，有的可能已經與用人單位簽訂了《就業協議》。眾所周知，年后很快又將迎來一波新的校招高峰期，這給許多人帶來了更多選擇的機會。
背景
小A作為一名大四學生在歷經多家面試后，再三考量之后，他選擇與一家不錯的科技企業B公司簽署了《就業協議》。抱著騎驢找馬的心態，小A對于簽署《就業協議》也就沒有在意的太多，并且一直認為如果后面能有更好的工作或其他更好的安排，可以不用履行就業協議，隨時離開。
上述《就業協議》中約定：B公司經過甄選面試評估決定錄用小A，小A經過慎重考慮也同意畢業后到B公司工作；在學校發放統一格式的三方就業協議后，雙方分別簽訂三方就業協議，三方就業協議以郵寄方式寄往B公司；雙方若有一方未能履約，則違約方向守約方支付違約金人民幣5000元。
幾個月后，小A找到了他認為的其他更好工作，便聯系B公司人事告知不再到其B公司上班。B公司認為小A違反協議約定，應當支付違約金5000元。
Q&A
B公司的主張能否得到支持？應屆生與用人單位簽訂的兩方協議，或是與用人單位、學校簽訂的三方協議中約定如畢業生未依約入職，則應承擔相應違約金的條款是否有效？
有觀點認為：
根據《勞動合同法》第二十五條規定，除了勞動者違反服務期約定或競業限制約定之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，因此，在其他情形下，即使用人單位與勞動者約定了違約金條款也是無效的。
筆者認為：
擬就業的畢業生不屬于勞動法規定的勞動者，其與用人單位簽訂的就業協議（無論是涉及畢業生與用人單位兩方，還是學校、畢業生、用人單位三方）屬于普通民事合同，應適用《合同法》的相關規定，而不屬于勞動合同，不直接適用《勞動法》、《勞動合同法》的相關規定。理由如下：首先，高校學生在畢業之前，其參加社會勞動不需要繳納社會保險，不納入失業登記，不享受失業救濟，并不具備勞動法關于勞動者主體身份。其次，就業協議中所約定的條款亦不涉及《勞動合同法》中對勞動合同應具備條款的規定。就業協議僅是雙方/三方關于畢業生將來就業意向的初步確認，應當認定為一般的民事合同，適用《民法總則》、《合同法》。只要不違反《合同法》第五十二條關于合同無效的相關規定，協議就應當是有效的，畢業生和用人單位都應當遵守。如違約，應當承擔支付違約金等合同責任。
筆者通過檢索相關案例，發現司法實踐中雖有爭議，但是傾向性意見與筆者的觀點一致。
法院觀點：
《高校畢業生就業協議書》是雙方在平等、自愿的基礎上達成的，系雙方真實意思表示，內容并未違反法律規定，應為合法有效，雙方應按約定全面履行義務。協議書從簽訂時間、內容及內容體現的當事人法律地位看，均不屬于勞動合同。而且協議書并不涉及勞動報酬、勞動保護、工作內容、勞動紀律等勞動合同必備內容，故不屬于勞動法調整的范圍。就業協議是一般的民事協議，協議書中關于違約金的約定不違反法律的規定，因一方違約致使協議書解除，根據協議書，應當承擔支付違約金的責任。（上述裁判觀點詳見：<2010>徐民一<民>初字第3090號民事判決書、<2015>二中民一終字第0577號民事判決書、<2016>蘇01民終3075號民事判決書、<2009>閩民申字第1520號民事裁定書等）
補充
筆者注意到，對于違約金數額的約定，雖然沒有硬性約束，但一般以畢業生一個月的工資為限作為參考。實踐中如存在約定的違約金數額過高，亦可依據《合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”之規定，請求人民法院予以調整。
結語
有諾必踐、契約必守，是一個社會人必備的基本素質，也是作為即將進入職場的畢業生們應學的第一課。每個人在簽訂協議前，除了考慮自己的權利和利益之外，也應當考慮到自己即將承擔的義務和責任。如果因特殊情況確實需要違約，也應當真誠的與用人單位溝通、協商解決方案，減少違約所造成的損失。
