建立自由貿易試驗區(以下簡稱“自貿區”)是黨中央、國務院作出的重大決策部署,肩負著我國在新時期加快政府職能轉變、探索管理模式創新、促進貿易和投資便利化,為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗的重要使命。從2013年9月上海自貿區掛牌開始,我國已形成“1(上海)+3(天津、廣東、福建)+7(遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西)”共計11個自貿區的格局,并逐漸由東部向中西部推進。
在自貿區法治建設上,國外自由貿易園區多數在設立之前,先由國家立法,在監管模式、金融管制、稅收制度、法律環境、政府管理等方面形成了一系列符合投資貿易自由化的特殊制度規則。立法模式方主要有兩種:一種是國家立法機關先制定自由貿易園區基本法,對其設立條件、管理機構與體制、海關監管、優惠政策等予以規范,并輔以相應的配套子法;另一種是國家先設立自由貿易園區,后由地方立法機關制定規范本自由貿易園區的法規。
無論在本質還是在形式上,我國自貿區建設與法治都有著密切的聯系,自貿試驗區理應成為“法治示范區”和“法治先行區”,這必然會對法律服務以及律師行業產生深遠的影響。當政府運用法治思維和法治方式去推動自貿試驗區建設時,不管是監管層還是自貿區內的貿易主體,都需要大量的法律服務。這不僅對律師提出了更高要求,也為法律服務帶來新機遇。
1.參與制度創新
參與自貿試驗區相關法律規則的制定。十八屆四中全會決定指出:“重大改革于法有據。”自貿區作為制度創新“試驗田”,毫無疑問立法應先行。從全球自貿區建設的成功經驗看,自貿區建設不僅要有先進的硬件建設,還要有良好的軟件建設,尤其是以立法為基礎的法治建設更為關鍵。立法對整個自貿區而言,就像一輛高速運轉列車的火車頭,起到至關重要的引領作用。可以說,立法關系到自貿區建設是否規范、高效、有序地運行,關系到自貿區能否實現制度創新,關系到自貿區最終能走多遠、走多好的問題。
立法是一個技術活。國家強調立法的專業性,提出提高立法質量,開展委托立法。大量國際經驗告訴我們,在法治建設道路上,律師是不可缺少的一環。律師是立法中的一支重要力量,大有作為。律師作為一個具有較高的法律素質、職業技術、分析綜合能力以及使命感團體,應密切關心自貿區的制度建設進程,利用律師根植于市場經濟本身、參與大量實踐的優勢,對于自貿區的建設提出自己的想法,更積極、更深入地參與自貿區建設,尤其是借助為自貿區內的企業提供法律服務的契機,引領企業參與到自貿試驗區規則的制定中來。
為自貿試驗區所在地政府與相關部委在制度創新中博弈提供專業服務。在自貿區建設過程中,鑒于中央事權和地方事權的劃分,現有相關部門行業管理與市場準入之間存在矛盾,這必然會涉及中央與地方在事權方面的重新安排與調整的問題。國務院批復的總體方案中部分試驗任務,在實際操作中,還需要按照往常程序報國家有關部委批復同意后才能實施,影響試驗任務落地。因此,地方制度創新的關鍵之處,就是要通過地方與中央的良性互動,在制度上實現事權的合理安排,達致既能充分釋放地方活力、又能確保中央權威的終極目標。在這一過程中,律師應充分發揮專業優勢,為省級自貿領導小組以及各個片區自貿區管理委員會提供服務。
為自貿試驗區制度創新中的試錯提供法律風險評估。習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第十七次會議上強調:“要完善考核評價和激勵機制,既鼓勵創新、表揚先進,也允許試錯、寬容失敗,營造想改革、謀改革、善改革的濃郁氛圍。”要創新就必然要試錯,這是人類社會發展的規律。一個良好的制度必須容忍錯誤的產生,這是獲得不壞結果的必要代價。從改革40年的實踐來看,制度創新的根本性動力在社會,因此,自貿區應該留給社會以更多的制度創新空間。現在,政府成為創新主體,鼓勵政府試錯,這是由政府主導型的改革模式所決定的。然而,在目前態勢下,政府公務人員基于對責任追究的擔憂,“不作為”現象不同程度存在,“為了不錯寧可不做”,自貿區中也出現了“先行先死”的說法。律師作為風險的管理者,在制度創新中的試錯風險防控和評估中具有極強的專業和經驗優勢。因此,律師應當以為自貿區提供法律服務為契機,為自貿區制度創新中的試錯提供專業法律評估,并出具法律風險評估報告,在條件許可的情況下,還可以為整個制度創新方案設計起草把關。
為自貿試驗區制度創新系統化集成化提供專業服務。黨的十九大報告明確提出:“賦予自由貿易試驗區更大的改革自主權,探索自由貿易港建設。”這對自貿試驗區建設來說,又迎來了一次重大的發展機遇期。目前,自貿試驗區建設已在處在深化改革的關鍵時期,制度創新必須由零敲碎打走向系統集成,實現自貿試驗區制度創新的全面提升,而自由貿易港建設就是制度創新全面提升的重要載體。環顧世界自由貿易港建設經驗來看,自由貿易港建設核心是五大自由:一是貿易自由;二是企業經營自由;三是資金進出自由;四是人才進出自由;五是資訊流通自由。為保障自貿試驗區有關改革開放措施依法順利實施,促進制度創新系統化集成化,國務院日前下發了《關于在自由貿易試驗區暫時調整有關行政法規、國務院文件和經國務院批準的部門規章規定的決定》(國發[2017]57號),要求相關省市及時對本省制定的規章和規范性文件作相應調整,建立與試點要求相適應的管理制度。就此福建省人民政府辦公廳發布《關于在我省自貿試驗區調整有關地方性法規、政府規章和規范性文件的通知》(閩政辦[2018]13號),該通知明確:“福州市人民政府、廈門市人民政府,平潭綜合實驗區管委會、省政府有關部門要積極組織力量,認真對照國發〔2017〕57號文所調整的內容,對現行有效的規范性文件進行核對與篩查,查找出相應的規范性文件,形成需調整的規范性文件目錄。對篩查出的規范性文件要認真進行研究,根據國發〔2017〕57號文的要求和調整的內容,提出初步調整意見。”在這一過程中,律師可以充分發揮自身優勢,參與其中,為自貿試驗區制度創新系統化集成化提供專業服務。
2.參與構建法治化營商環境
自貿區吸引大量境外企業進駐,國內外的資本在這里集聚流動,必然伴隨著各種新型的糾紛產生。促進自貿區內市場經濟主體之間爭議解決,構建法治化的營商環境,為法律服務業發展帶來新機遇,亟待律師的積極參與。
一方面,訴訟業務作為法律服務最傳統的業務,在自貿區內法律服務的比重不容小覷。另一方面,自貿區作為“試驗區”,必然會產生新的法律問題,出現新的法律服務需求。隨著自貿區內企業數量的增加、外國投資的注入以及國際貿易量的大增,必然會出現商貿、金融、土地等紛繁復雜的問題,引起諸多糾紛。自貿區因其獨有的先行先試以及現實情況,極易產生一些新型的、復雜的案件,這就需要通曉國際規則的高水平、高素質的律師提供服務。
作為解決爭議手段之一的國際商事仲裁,也是自貿區解決糾紛的重要形式。商事仲裁因其所具有的程序高效快捷、充分意思自治、仲裁程序保密、仲裁成本合理、裁決易于執行的獨特優勢,已成為解決國際商事爭議最為有效和最受歡迎的方式。上海自貿區早在2013年10月就設立了仲裁院。在可預見的未來,自貿區的運行必將催生一大批國際和涉外仲裁案件,類似案件的特點均是案情復雜、標的巨大,這也是我國律師更廣泛地參與全球性商事仲裁的重要契機。
2017年7月以來,福建自貿區試行行政執法三項制度,并取得明顯成效,有力促進自貿區形成法治化、國際化、便利化的營商環境。福州、廈門和平潭三個自貿片區及其行政執法部門在行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費、行政檢查六類行政執法行為中全面推行行政執法公示制度、執法全過程記錄制度、重大執法決定法制審核制度。鑒于部分試點單位執法人員少,學歷低,年齡大,尤其是缺少專業法律人才,在重大執法決定法制審核中出現審核人員既審核又執法的情況。為此,相關政府部門通過購買服務,聘請專業律師作為政府法律顧問,參與法制審核工作,充分運用政府法律顧問制度充實本單位法制力量,這為律師積極參與構建法治化營商環境提供新機遇。
3.把握新機遇
一方面,要加強對律師的涉外業務培訓,提高律師的涉外服務能力,拓展法律服務領域。可以考慮建立涉外律師培訓基地,研究和制定符合全球化背景下涉外律師能力建構的框架,對律師進行定期的外語和涉外法律知識的培訓。同時,應當投入資金選派優秀律師到美國、歐洲、東盟國家等主要投資貿易地的司法機關、律師事務所和高等院校學習,以強化其專業知識、語言能力和實戰技能,提高國內律師的國際化競爭實力。涉外律師培訓是重要的方式,有助于加深我國律師對外國法治和法律的了解,也有助于加強我國律師和外國律師機構的交流和溝通。
另一方面,要加強與有影響力的機構合作,整合平臺力量,充分發揮人員和服務優勢。律師事務所可成立專門小組,進行理論課題研究和實際案件操作,充分將理論基礎與實際相結合;并通過與研究機構(如高校、研究所等)合作,共同舉辦相關論壇、設立自貿試驗區司法保障研究基地等,搭建平臺、凝聚資源、連接全球有影響力的自貿法治人才。參加律師聯盟或國際律師組織的律師事務所,還可以通過聯盟或國際組織平臺,與自貿法律服務成績顯著的律師事務所建立聯系,以業務合作為紐帶,實現自貿法律服務產品的對接和引進。