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2018-05-08 09:11:00
“第一百五十一條 董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。
監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”
根據規定，股東代位訴訟需滿足前置程序，即起訴董事需向監事會或監事提出書面請求，起訴監事則需向董事會或執行董事提出書面請求，公司有關機關決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權提起代位訴訟。
但是，如果董事和監事都侵犯了公司的利益，都作為侵害的主體，成為案件的被告。在此種特殊情況下，董事/監事無法既代表公司又代表被告，為及時維護公司利益，應予免除股東履行前置程序的義務。
最高人民法院參考案例：（2015）民四終字第54號民事裁定書
案情概要
1996年12月12日，李陸與周宇峰、劉桂芝共同成立鞍山市中興房屋開發有限公司（以下簡稱“中興公司”），企業性質為股份有限公司。李陸占股34%，周宇峰、劉桂芝各占33%，李陸為法定代表人，劉桂芝為董事長，周宇峰為公司監事。
2002年12月14日，三人共同簽訂股東會議紀要，主要內容：李陸正式提出退股和辭去總經理及法定代表人職務的請求，三名股東一致同意中興公司進行清算。后李陸到加拿大居住，同年9月李陸出具授權委托書委托其親屬代為行使股東和法定代表人權利及其他關聯公司管理權。
2003年11月22日，中興公司召開股東會并形成會議紀要，主要內容：一、全體股東一致同意李陸撤股，并對公司資產進行核查，為股東分割資產，公司清算做好準備；二、成立清產核資領導小組，由各股東或代理人組成；三、清算范圍包括：1.從公司成立以來的房地產項目的售樓款、成本支出、債權債務、剩余資產進行清理，核對財務賬目；2.以中興公司為中心，核對其與洗浴中心、塑鋼公司及其他公司的賬目往來，清算盈虧狀況；3.清理公司成立以來剩余倉庫、商品房、庫房、辦公樓等固定資產；4.清理債權、債務；四、清算結果經股東會確認后通過，撤股方案在清算結果出來后由股東會指定等。股東會議紀要簽訂后，公司清算進行了一個月中止，沒有繼續進行清算。
從2003年9月30日開始，周宇峰、劉桂芝接管中興公司并一直經營至今。主要對中興公司開發的房地產項目進行竣工驗收，結算、償債、清理債權、銷售房屋、出租房屋等工作。
2007年11月20日，李陸回國與周宇峰、劉桂芝女兒那繼紅共同協商公司利潤分配問題，未形成分配方案。
2011年，李陸通過代理人要求周宇峰分配中興公司利潤。2013年3月13日，李陸向周宇峰、劉桂芝發出催告函，主要內容為：二人自2003年負責經營后，存在違反《公司法》第150條等規定情形。因周宇峰系公司監事、總經理，劉桂芝系公司董事長兼任財務工作，二人均是董事會成員，李陸無法根據《公司法》規定要求公司監事和董事會行使救濟權利，追究二人的賠償責任。要求二人在接函后30日內，立即返還侵占公司的全部資產。二人未予回復。
2013年5月20日，李陸向遼寧省高級人民法院起訴，請求判令周宇峰、劉桂芝：
1.賠償侵占損害中興公司財產款項109188079元；
2.二被告向中興公司移交公司全部財務會計賬冊、財務憑證、公章、財務章等資料；
3.二被告向中興公司返還至今侵占中興公司未售房產4處和通過虛假銷售方式侵占中興公司房產7套（9處）。
法院觀點
一審法院（遼寧省高級人民法院）認為：
李陸雖與其他二位股東簽訂撤股協議，但未實際履行，李陸仍是公司股東之一。根據《公司法》第一百五十一條之規定，李陸提起股東代為訴訟需成就相應前置條件，即：李陸向公司董事會提出書面訴訟申請是股東代為公司訴訟的前置程序。
本案中，由于周宇峰系公司監事，李陸認為周宇峰、劉桂芝具有損害公司利益情形，可以直接書面申請董事會提起訴訟。雖然公司董事會由李陸與二被告組成，但向公司董事會提交書面申請是股東代位訴訟的法定程序。李陸的催告函要求二被告返還侵占公司財產，系未經公司同意，單方代表公司向二人主張權利的行為，該行為與前置程序要求的行為性質不同，不能替代其應向公司董事會提交的書面訴訟申請。因此，李陸提起本案訴訟不符合股東代位訴訟的法定前置程序。
其次，股東代位訴訟另一情形是情況緊急，如不及時提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害。股東代位訴訟適用此情形，應屬于損害公司利益的行為已經發生，但損害后果尚未發生或未完全發生，及時制止損害行為，可以最大限度避免損害后果。但李陸訴請內容均已發生，并非屬于情況緊急通過本案訴訟能夠及時制止，避免損害結果發生情形。
另外，中興公司2003年11月22日股東會議紀要約定公司股東自行組織清算組……系各方股東的真實意思表示，公司通過自行清算可以自行維護自身利益，實現公司內部救濟。
綜上，裁定駁回李陸的起訴。李陸不服上述裁定，提起上訴。
二審法院（最高人民法院）認為：
結合本案當事人的訴辯情況，本案爭議焦點為，李陸是否有權提起股東代位訴訟。
首先，《公司法》第一百五十一條設定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關主體解決相關糾紛，避免對公司治理產生不當影響。通常情況下，只有經過了前置程序，公司有關機關決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監事，客觀上，中興公司監事以及除李陸之外的其他董事會成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關系。從公司法第一百五十一條之規定來看，起訴董事需向監事會或監事而非董事會提出書面請求，起訴監事則需向董事會或執行董事而非監事會或監事本人提出書面請求，此規定意在通過公司內部機關的相互制衡，實現利害關系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達成該目的。中興公司被告董事會成員和監事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時維護公司利益，在本案的特殊情況下，應予免除李陸履行前置程序的義務。
其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應舍近求遠提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實踐中確有因難。且其提供了初步證據證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟自身權利的合理途徑。
綜合以上情況，并且原審已經就本案進行了長達兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時維護公司權利，也給當事人造成不必要的訟累故李陸關于其有權提起股東代位訴訟的上訴主張，本院予以支持。在此情況下，李陸關于調查取證的申請已無必要，本案是否具有公司法第一百五十一條規定的情況緊急的情形，對本案處理結果也無影響，本院不予置評。
評析
上述案件中，基于該公司的三位董事，一位為原告，另二位為被告，且被告之一還兼任公司監事，即：公司的監事以及除了原告之外的其他董事均為被告，均與案件存在利害關系。原告已向公司董事會或監事會請求提起訴訟根本無法實現，二審法院在此特殊情況下，免除了原告履行前置程序的義務。
在實踐中，股東代位訴訟制度的設立，一定程度上可以加強對中小股東的權益保護，在現階段股權結構中普遍存在的“一股獨大”、損害公司利益非常嚴重的情況下，股東代位訴訟為中小股東提供了一個司法救濟途徑，彌補公司遭受的損失，也維護了自己的合法權益。而本案中最高人民法院對于原告前置程序的義務免除，其實上是對該法條設立之根本目的的闡釋，也為實踐中存在上述特殊情形的股東為維護公司及自己的權益指明方向。