Loading
2018-05-25 09:59:00
5月16日，星巴克透過媒體回應(yīng)稱：“我們無意參與其他品牌的市場炒作。我們歡迎有序競爭，彼此促進(jìn)，不斷創(chuàng)新，持續(xù)提升品質(zhì)和服務(wù)，為中國消費(fèi)者創(chuàng)造真正的價(jià)值。”【2】
說明：
本文旨在借瑞幸咖啡和星巴克之間的糾紛，介紹反壟斷法的相關(guān)知識(shí)，提醒企業(yè)對(duì)反壟斷領(lǐng)域的關(guān)注，而非判定瑞幸咖啡與星巴克孰是孰非。筆者無意探討瑞幸咖啡指控的真實(shí)性、準(zhǔn)確性，更無意評(píng)價(jià)任何一方，不就瑞幸咖啡指控的真實(shí)性、合法性承擔(dān)任何責(zé)任。
鑒此，本文將基于以下假設(shè)進(jìn)行討論：
1.瑞幸咖啡對(duì)星巴克的指控中，“事實(shí)”部分全部符合客觀事實(shí)；
2.瑞幸咖啡所稱星巴克要求其部分供應(yīng)商進(jìn)行“二選一”式站隊(duì)，是指星巴克要求相關(guān)供應(yīng)商在星巴克和瑞幸咖啡之間，只能擇一進(jìn)行合作。
瑞幸咖啡認(rèn)為，根據(jù)《反壟斷法》第十四條和第十七條的規(guī)定，星巴克與相關(guān)物業(yè)經(jīng)營者簽訂了具有排他性條款的租賃合同，以及要求部分供應(yīng)商進(jìn)行站隊(duì)的行為，涉嫌訂立“縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議”，以及濫用市場支配地位進(jìn)行“排他性交易”。
一、訂立排他性條款是否構(gòu)成壟斷行為
案涉排他性條款常見于物業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域（尤其是大型商業(yè)物業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中）的租賃合同中，通常表現(xiàn)為，經(jīng)營者（承租人）與物業(yè)持有者（出租人）約定：出租人在同一商業(yè)體中，就某一商業(yè)領(lǐng)域，不再引進(jìn)承租人之外的其他經(jīng)營者。雙方訂立此類排他性條款，往往是為了既保障承租人的經(jīng)營效果，又提升租賃物的經(jīng)營水平，使雙方均獲利。
1.是否構(gòu)成“縱向壟斷協(xié)議”
通常，縱向壟斷協(xié)議是上游經(jīng)營者對(duì)下游經(jīng)營者經(jīng)營自由進(jìn)行限制。本案中，協(xié)議的雙方是出租人與承租人，一般不認(rèn)為兩者之間存在上、下游關(guān)系。因此筆者認(rèn)為，本案中的租賃合同并不符合縱向壟斷協(xié)議的基本特征，不宜認(rèn)定為縱向壟斷協(xié)議。
2.是否構(gòu)成“排他性交易”
《反壟斷法》第十七條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。在假設(shè)星巴克在相關(guān)市場中具有支配地位的情況下，案涉排他性條款看似違反了上述規(guī)定。
但是，星巴克與相關(guān)出租人訂立的排他性條款，僅要求出租人確保在星巴克租賃項(xiàng)目區(qū)域內(nèi)不再引進(jìn)其他咖啡經(jīng)營者，只在特定區(qū)域內(nèi)限制了出租人自由經(jīng)營的權(quán)利，并非要求“交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易”，更未達(dá)到“嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”的程度。
3.司法實(shí)踐觀點(diǎn)
如上所述，此類排他性條款廣泛見于物業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，因其產(chǎn)生的糾紛也頻頻現(xiàn)于各地法院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，《反壟斷法》第十四條、第十七條等有關(guān)禁止壟斷行為的條款，均應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人之間的約定違反此類規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定為無效。故各地法院對(duì)此類條款效力判定的司法觀點(diǎn)，對(duì)本糾紛亦具有重要的參考價(jià)值。
在相關(guān)案件中，上海市第一中級(jí)人民法院【3】、廣州市天河區(qū)人民法院和廣州市中級(jí)人民法院【4】、蘇州市姑蘇區(qū)人民法院和蘇州市中級(jí)人民法院【5】雖均認(rèn)定此類排他性條款具有排除一定程度的競爭，使相關(guān)經(jīng)營者獲取獨(dú)家經(jīng)營優(yōu)勢(shì)的作用，但亦都認(rèn)為此類約定并不違反法律的禁止性規(guī)定，合法有效。
昆明市中級(jí)人民法院更是提出“某一商業(yè)體的管理者對(duì)其管理范圍內(nèi)的同類經(jīng)營者數(shù)量作出適當(dāng)引導(dǎo)，使其與客流量、消費(fèi)結(jié)構(gòu)、服務(wù)需求、發(fā)展現(xiàn)狀和未來規(guī)劃相適應(yīng)，是對(duì)資源合理配置的理性選擇，與反壟斷法維護(hù)市場競爭秩序、充分發(fā)揮市場配置資源的作用之立法目的并不相左。”【6】
綜上，根據(jù)雙方的交易地位關(guān)系以及該排他性條款對(duì)競爭秩序的影響，并參考各地法院的司法觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，星巴克訂立類似排他性條款的行為不屬于壟斷行為。
二、 要求“二選一”是否構(gòu)成壟斷行為
與上述訂立排他性條款不同，在星巴克對(duì)供應(yīng)商的限制行為中，顯然存在上、下游關(guān)系。同時(shí)，星巴克在相關(guān)市場中很可能具有市場支配地位，其限制行為既可能構(gòu)成“縱向壟斷限制”，亦可能構(gòu)成“排他性交易”。
1.是否構(gòu)成“縱向壟斷協(xié)議”
對(duì)于“縱向壟斷協(xié)議”，《反壟斷法》僅規(guī)定了縱向價(jià)格壟斷協(xié)議，將對(duì)縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議的規(guī)制授權(quán)給了執(zhí)法機(jī)構(gòu)。然而，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（以下簡稱“《壟斷協(xié)議規(guī)定》”）亦并未對(duì)縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)定。
值得注意的是，在《壟斷協(xié)議規(guī)定》征求意見稿中，曾有對(duì)縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議的規(guī)定，但相關(guān)條款并未被列入《壟斷協(xié)議規(guī)定》的正式稿中。同時(shí)，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)近年所查辦的案件中，也鮮有將下游限制上游的行為認(rèn)定為“縱向壟斷協(xié)議”的案例。
筆者認(rèn)為，在法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)態(tài)度模糊，缺乏相關(guān)明確規(guī)范可以適用的情況下，不宜貿(mào)然將該行為認(rèn)定為訂立“縱向壟斷協(xié)議”。
2.是否構(gòu)成“排他性交易”
禁止“排他性交易”規(guī)定于《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位之中。濫用市場支配地位一般指支配企業(yè)為維持或者增強(qiáng)其在相關(guān)市場的支配地位，而實(shí)施的壟斷行為。因此，在評(píng)價(jià)星巴克的行為時(shí)，應(yīng)首先對(duì)其是否具有市場支配地位進(jìn)行考察，之后方能認(rèn)定是否存在濫用市場支配地位。
第一、相關(guān)市場
本案中，瑞幸咖啡所界定的相關(guān)市場是“中國咖啡館服務(wù)市場”和“連鎖咖啡館服務(wù)市場”。雖然機(jī)器設(shè)備、包裝包材和食品原料的供銷市場并不是咖啡館服務(wù)市場本身。但鑒于我國絕大多數(shù)民眾缺乏自行制作咖啡的習(xí)慣，上述商品的主要銷售對(duì)象仍是各類咖啡館，這使得兩個(gè)市場的相關(guān)度極高，筆者認(rèn)為將本案的相關(guān)市場界定為中國咖啡館服務(wù)市場，并無不當(dāng)。
第二、是否具有市場支配地位
結(jié)合《反壟斷法》第十七條、第十八條的規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)考慮其在相關(guān)市場內(nèi)是否能夠控制交易條件，或是否能夠阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入市場。
本案中，權(quán)威的調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)布的市場份額數(shù)據(jù)可證明，星巴克在相關(guān)市場中擁有超過50%的占有率。故可依據(jù)《反壟斷法》第十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，推定星巴克具有市場支配地位。
第三、是否存在“濫用”
《反壟斷法》第十七條第（四）項(xiàng)所禁止的，是支配地位經(jīng)營者“限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”。但是，對(duì)于星巴克這種僅要求交易對(duì)象不得與某一經(jīng)營者交易的行為是否屬于濫用市場支配地位，《反壟斷法》并未規(guī)定。
《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（以下簡稱“《濫用支配地位規(guī)定》”）根據(jù)《反壟斷法》的授權(quán)，就濫用市場支配地位行為進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。其第五條第（三）項(xiàng)就明令禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人不得與其競爭對(duì)手進(jìn)行交易。星巴克要求相關(guān)供應(yīng)商進(jìn)行“二選一”的行為，顯然違反了上述規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為濫用市場支配地位的壟斷行為。
3.尚未產(chǎn)生限制競爭的實(shí)際效果
不同于一般的反壟斷案件，本案中，相關(guān)供應(yīng)商尚未決定是否停止向瑞幸咖啡供貨。換言之，星巴克的“排他性交易”行為還未實(shí)際產(chǎn)生限制競爭的效果。在此情況下，是否應(yīng)認(rèn)定星巴克的行為屬于 “壟斷行為”？
《反壟斷法》第一條（即其立法目的）規(guī)定，制定該法是“為了預(yù)防和制止壟斷行為”。可見，《反壟斷法》所規(guī)制的不僅包括已產(chǎn)生限制競爭實(shí)際效果的行為，亦包括雖尚未產(chǎn)生效果，但可能產(chǎn)生限制競爭效果的行為。
星巴克限制供應(yīng)商的行為明顯可能造成限制競爭的效果，雖尚未實(shí)際發(fā)生作用，但亦屬《反壟斷法》所禁止的壟斷行為。
4.“正當(dāng)理由”
對(duì)于濫用市場支配地位的免責(zé)事由，《反壟斷法》僅規(guī)定“正當(dāng)理由”。在《濫用支配地位規(guī)定》第八條中，要求工商機(jī)關(guān)在認(rèn)定“正當(dāng)理由”時(shí)，應(yīng)考慮經(jīng)營者做出相關(guān)行為的目的，以及相關(guān)行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。
具體而言，星巴克若希望免責(zé)，則需證明：（1）其限制供應(yīng)商的行為是出于自己的正常經(jīng)營和效益的考量，而非出于限制其他競爭者的目的；（2）其限制行為不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率產(chǎn)生消極影響或影響較小，且其限制行為不會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益及經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生消極影響。
當(dāng)然，星巴克也可以根據(jù)《濫用支配地位規(guī)定》第十四條的規(guī)定，通過主動(dòng)停止濫用市場支配地位行為，換取執(zhí)法機(jī)構(gòu)的寬大處理。
三、責(zé)任承擔(dān)
1.行政責(zé)任
對(duì)于實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者所需承擔(dān)的行政責(zé)任，《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)范性文件都有明確的規(guī)定。若星巴克的行為被認(rèn)定為濫用市場支配地位，則需根據(jù)《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定承擔(dān)“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的行政責(zé)任。
2.民事責(zé)任
對(duì)于民事責(zé)任，《反壟斷法》第五十條僅規(guī)定“給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”該規(guī)定相對(duì)比較簡單，既未說明受侵害人是否可以直接通過民事訴訟索賠，也未說明實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者所需承擔(dān)的責(zé)任形式。
《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》就此進(jìn)行了專門的補(bǔ)充，其第一條、第二條規(guī)定當(dāng)事人可以不經(jīng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定直接對(duì)壟斷行為的實(shí)施者提起民事訴訟；其第十四條規(guī)定，行為人主要需承擔(dān)的是停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。
四、企業(yè)日常經(jīng)營中的反壟斷應(yīng)對(duì)
在傳統(tǒng)的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理中，對(duì)于反壟斷方面的關(guān)注明顯不足。筆者認(rèn)為，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到“新常態(tài)”，國內(nèi)市場中訂立壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷違法行為將日益增多。此外，今年反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)終于“三國歸晉”，可以預(yù)見日后反壟斷執(zhí)法將會(huì)日趨頻繁和嚴(yán)格。
這種趨勢(shì)，一方面將為“小企業(yè)”在市場中對(duì)抗“大企業(yè)”提供了更有力的武器，另一方面也要求廣大企業(yè)盡快將反壟斷合規(guī)審查加入其法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。
1.樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)
有效的風(fēng)險(xiǎn)防控，首先要求清醒的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。反壟斷法與企業(yè)日常接觸的民事法律或行政法律規(guī)定不同，其涉法行為并不具備一般的違法、違約行為那樣明顯的識(shí)別標(biāo)志。這往往導(dǎo)致企業(yè)在決策進(jìn)行可能觸及壟斷的違法活動(dòng)時(shí)，根本沒有意識(shí)到需要引進(jìn)風(fēng)控部門參與，直接由業(yè)務(wù)部門單獨(dú)決策，使其風(fēng)控體系完全失效。
樹立反壟斷風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，要求企業(yè)在其日常法律、合規(guī)培訓(xùn)中加入反壟斷法相關(guān)內(nèi)容。這種培訓(xùn)的目的，并不是要使每一位員工都成為反壟斷法專家，而是為了使員工基本了解壟斷行為的識(shí)別特征，使其在進(jìn)行相關(guān)決策、開展可能觸及壟斷行為的經(jīng)營活動(dòng)時(shí)能有咨詢風(fēng)控部門的意識(shí)和觀念。
2.培養(yǎng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力
在能夠初步識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)后，企業(yè)還需要可以準(zhǔn)確評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的專業(yè)人員，補(bǔ)齊法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系中的短板。這點(diǎn)一般可以通過聘請(qǐng)具有反壟斷法合規(guī)能力的專業(yè)人員或外聘專業(yè)律師予以解決。
3.建立反壟斷法合規(guī)制度
完整的反壟斷法合規(guī)制度，一般包括：（1）指導(dǎo)反壟斷法合規(guī)工作的操作指南；（2）幫助其他員工識(shí)別反壟斷法風(fēng)險(xiǎn)的簡明“小冊(cè)子”；（3）為幫助員工培養(yǎng)和鞏固風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力而定期和專項(xiàng)舉行的反壟斷法培訓(xùn)；（4）為有效合規(guī)而制定的配套監(jiān)督、審計(jì)和追責(zé)制度。
4.認(rèn)識(shí)相關(guān)市場
傳統(tǒng)上一般認(rèn)為，只有大型跨國企業(yè)這種“航空母艦”才需要關(guān)注反壟斷法。然而，隨著執(zhí)法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)市場的認(rèn)定越來越專業(yè)，體量不大但在特定市場或地域具有優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)，也可能會(huì)逐漸變成反壟斷法糾紛的常客。
無論此次瑞幸咖啡的指控最終是否落實(shí)，都給行業(yè)中的“中小企業(yè)”們提了個(gè)醒。未來在面對(duì)“航空母艦”的“霸權(quán)”時(shí)，企業(yè)除了專心致志“練內(nèi)功”外，也要時(shí)刻關(guān)注所在市場的競爭環(huán)境，要善于使用法律武器，應(yīng)對(duì)各類壟斷行為的傷害。另一方面，那些在市場中具有各種各樣優(yōu)勢(shì)的企業(yè)也應(yīng)在面對(duì)各類壟斷行為的誘惑時(shí)，做到“守身如玉”。
注釋：
【1】《瑞幸咖啡公開信稱星巴克涉嫌壟斷：給行業(yè)一個(gè)公平競爭的機(jī)會(huì)》，閩南網(wǎng)，http://m.mnw.cn/keji/internet/1996452.html
【2】《星巴克回應(yīng)壟斷指控：中國咖啡市場體量巨大 無意參與炒作》，鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng)，http://finance.ifeng.com/a/20180516/16281436_0.shtml
【3】上海圓泓貿(mào)易有限公司與上海高正企業(yè)發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01民終4030號(hào)民事判決
【4】秦大科與悅達(dá)咖世家（上海）餐飲管理有限公司租賃合同糾紛案，廣州市中級(jí)人民法院（2015）穗中法民五終字第1335號(hào)《民事判決書》
【5】陳兆祝與蘇州世茂商業(yè)物業(yè)管理有限公司房屋租賃合同糾紛案，蘇州市中級(jí)人民法院（2015）蘇中民終字第04519號(hào)《民事判決書》
【6】封俊訴保山恒易商業(yè)管理有限公司租賃合同糾紛案，昆明市中級(jí)人民法院（2014）昆知民初字第412號(hào)《民事判決書》