一、問題的由來
據統計，2014年全國農民工總量為27395萬人，建筑領域從業人員達到4500多萬人，其中農民工有3600萬人之多，占總量的25%多。建筑業農民工是農民工群體的典型代表，既有農民工群體流動性大、工資低、生存壓力大的特點，又有建筑行業勞動強度大，技術水平低，工作環境艱苦，非法發承包、分包、掛靠經營，墊資施工工資支付以年底結賬為主等特點。
在層層轉包、分包、掛靠等經營模式下，建筑業農民工成為這一經營鏈條的最末一環，但勞動關系在很多情況下卻處于懸空狀態，建筑業農民工的勞動關系變得模糊不清。建筑業農民工到底與誰建立了用工關系，施工企業還是包工頭？勞動關系還是雇傭關系？這一看似簡單的問題，不論是在法學理論界還是司法實務界，均存在較大爭議。
如果對于農民工與包工頭及施工企業之間的法律關系都不能得到準確的界定，其勞動報酬請求權和受到事故傷害時的人身損害賠償權更難以得到有效保護。同樣，相同或者類似案情但判決結果迥異的現象也有損法律的尊嚴和權威，不利于法律的統一實施與適用，更是讓整個社會無所適從。因此，對于該問題的研究顯得十分迫切和必要。
二、勞動關系肯定說——勞動仲裁的主流觀點
（一）認定勞動關系的主要依據
在對工程違法轉包/分包過程中農民工勞動關系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農民工與施工企業之間形成勞動關系，裁決施工企業越過包工頭對農民工承擔用工主體責任。其所依據的主要規范包括：
1、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”
2、人力資源和社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發[2013]34號)第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”
3、人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第五條規定：“健全工傷認定所涉及勞動關系確認機制。建筑施工企業應依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現場勞務用工管理。施工總承包單位應當在工程項目施工期內督促專業承包單位、勞務分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發放表等臺賬,對項目施工期內全部施工人員實行動態實名制管理。施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。”
除了勞動仲裁部門外，部分地方法院也持勞動關系肯定說觀點，甚至最高人民法院在相關司法解釋中也有類似觀點。比如：
1、山東省高級人民法院關于印發的《全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）中關于建筑行業中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題指出：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系”。
2、青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會2012年4月《關于審理勞動爭議案件會議紀要（三）》（青中法聯字〔2012〕3號）第三條規定：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或分包給實際施工人，對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者要求確認勞動關系的，應按以下原則處理：……3、如實際施工人不具有合法的施工資質及勞動用工資格，不宜認定實際施工人與其招用的勞動者之間存在勞動關系，在此情況下，應追溯到建筑施工合同關系中實際施工人的合同相對方或與實際施工人聯系最密切的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等具有合法勞動用工資格的用人單位。”
3、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。”
（二）認定勞動關系的主要理由
主張農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系，主要是基于如下理由：
1、建設施工企業承擔“用工主體責任”的前提就是其與勞動者之間存在勞動關系。用工主體責任一詞排除了其他責任承擔方式，“從外延上看，用工主體是企業等用人單位，……從內涵上看，用工主體是指企業等用人單位與職工之間的關系。”
2、勞動者與建筑施工企業之間實際上存在著從屬關系。一方面，“總承包人、分包人各自雇傭的勞動者在同意建筑工地勞動，總承包人為了工程的完成，常常需要與分包人協商，統一對勞動者進行指揮、監督，而所有勞動者都必須接受這種指揮和監督。”
所以勞動者對建筑施工企業具有人身從屬性。另一方面，農民工雖然直接從包工頭處取得工資，但是這部分工資來源于建設工程施工企業，因此，不能從根本上改變勞動者對建設施工企業的經濟從屬性地位。
3、《勞動合同法》規定，用工是建立勞動關系的標志，用工主體自然意味著是作為勞動關系的一方主體而存在著。理論與實務中的否定說，是對勞動關系理論的機械和僵化理解，是以靜止的眼光呆板的看問題。
4、所謂用工主體責任，既包括訂立、履行、變更和解除勞動合同的系列責任，也包括支付勞動者的勞動報酬、保障勞動者的休息休假、保障勞動者的勞動安全與衛生、為勞動者繳納社會保險等用工責任，而這些責任無異等同于勞動關系中用人單位的責任，可以說建立勞動關系是直接承擔用工責任的前提和基礎。而“否定說”完全將用工責任和勞動關系割裂開來，理論上頗顯牽強。
5、否定說在司法實踐中引起了極大混亂，不僅影響了法律規范的權威性，也使《通知》的意義大打折扣。法律的意義不僅在于對過往事情做出判斷，更在于引導和規范人們的行為，而對未來做出規劃。如果確認勞動者與具備用工主體資格的發包方不存在勞動關系，則勢必導致一些建筑企業將工程承包給“包工頭”，由“包工頭”再招用勞動者，勞動關系如此輕易被架空，勞動關系之異化也就在所難免了。
三、勞動關系否定說——法院判決的主流觀點
（一）否定勞動關系的主要依據
在相當長一段時期內，法院系統采用與勞動仲裁一樣的判決口徑，認定農民工與建筑施工企業之間存在事實勞動關系。但是，自2011年之后，法院系統對這個問題的看法開始發生轉變，認為農民工與建筑施工企業之間不存在勞動關系，主要依據是：
1、2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]42號）第59條：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
2、2014年4月11日最高人民法院院長信箱對2011年《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明：“關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。我們同意第一種觀點。”
3、2015年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第62條：“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”
（二）否定勞動關系的主要理由
2014年最高人民法院院長信箱在《對最高人民法院2011年<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》中，充分闡述了其否認農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系的主要理由如下：
1、實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包
人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。
2、如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。
3、《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任，但不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。
從司法實踐來看，全國各級法院審理農民工的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規定，判決包工頭對農民工們承擔雇主賠償責任。當農民工們要求確認與施工企業之間的事實勞動關系時，法院通常予以否認。
多數法院認為，勞動關系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩定的具有勞動內容的權利義務關系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。在工程違法轉包/分包過程中，農民工由包工頭招用，其具體工作安排與工資發放均由包工頭負責，農民工與施工企業之間從未就農民工所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關系的共同合意，故農民工與施工企業之間并未形成具有勞動內容的權利義務關系。
施工企業與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關系而非勞動關系。包工頭并不是施工企業的職工，施工企業付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭農民工施工，并為其安排工作、發放工資，包工頭與農民工之間建立了雇傭勞動關系，施工企業從來沒有給農民工支付過工資報酬，與農民工之間沒有管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。因此，施工企業與農民工之間不存在勞動關系。
四、妥善處理工程違法轉包/分包中用工關系的建議
（一）解決問題的思路——包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任
1、對兩種觀點的質疑
如上所述，施工企業與農民工之間勞動關系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，筆者認為，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，存在一些無法自圓其說的問題：
（1）施工企業與包工頭之間的金錢關系體現為工程款結算，不同于勞動報酬計算方式。對于施工企業而言，只要求包工頭完成符合質量要求的工程結果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關系相對明確，即包工頭并非施工企業的員工，也不是施工企業的代理人。因此，在農民工與施工企業之間的關系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯絡，難以認定農民工與施工企業之間存在建立勞動關系的合意。相反，農民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬，農民工與包工頭之間建立雇傭關系的合意則是十分明確的。
（2）施工企業只在乎包工頭交付符合質量要求的工程結果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。農民工均由包工頭以自己的名義而非以施工企業名義招用，報酬標準由包工頭決定，施工企業在所不問。施工企業將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付農民工報酬。施工企業沒有對農民工進行用工管理，施工企業的考勤管理規定等各項制度也不能直接約束農民工，不論是施工企業還是農民工均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，施工企業與農民工之間的關系不符合勞動關系最基本的特征。
（3）肯定說帶來的弊端不少。首先是肯定說免除了直接招用勞動者的包工頭的法律責任，將有關責任轉移至建筑施工企業，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應受到法律追究；應該受到法律追究卻沒有追究其法律責任，顯然縮小了責任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權益。其次，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權利要求如何處理？如果支持，基本上所有施工企業將面臨破產；如果不支持，與勞動法律的規定相沖突。最后，筆者看到不少案例，包工頭與施工企業之間因為工程款糾紛，就通過給農民工簽字確認虛構的工資債權，再由農民工以拖欠勞動報酬為由起訴施工企業，變相追討工程款。這種案件的審理結果，基本上都是以施工企業敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于施工企業而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。
但是，如果認定施工企業與農民工之間不存在勞動關系，也同樣存在問題：
（1）如果認定農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間不存在任何關系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經濟狀況和責任承擔能力明顯不如施工企業，這對于勞動者合法權利的維護明顯是不利的。
（2）工程違法轉包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定，擾亂了建筑市場秩序。為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉建設部2014年8月4日發布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。施工企業將構成轉包給沒有資質的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除施工企業的責任，無形中縱容了施工企業的違法行為。
（3）在農民工因工受傷的情況下，如果按照勞動關系的思路，只能通過工傷保險待遇途徑尋求救濟。工傷保險待遇又以工傷認定為前提，如果施工企業不肯乖乖就范，勞動者不得不先后通過工傷認定、勞動能力等級鑒定、工傷保險待遇主張等各種程序才能獲得救濟。如果把法律規定的所有程序都走一遍，可能需要耗費兩年左右的時間。耗時費力的法律程序是難以逾越的障礙，這對于急需得到救濟的農民工而言，無疑將是雪上加霜，不利于農民工權利的及時救濟。
2、筆者的觀點
基于上述考慮，解決這個問題的理想方式應該是將肯定說與否定說的兩種觀點的優點結合在一起，優勢互補，揚長避短。因此，筆者提出包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的處理問題建議。具體而言，首先應該讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。
（1）讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，正確認識了農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間沒有直接意思聯絡的客觀事實，避免出現勞動關系的認定突破合同相對性的尷尬局面。同時，讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任，使施工企業因其違法行為面臨相應的法律責任的制裁，也有利于避免僅僅認定包工頭為實際雇主因其經濟實力不足而無法承擔責任的尷尬局面，有利于農民工權利的保護
（2）在農民工因工受傷時，可以跳過工傷認定程序盡快得到救濟，使其生命健康權得到更為及時、快捷的保護。
（3）筆者觀點有相應的法律依據支持。首先是《勞動合同法》第九十四條的規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”其次是人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第九條規定：“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。”
（二）具體制度設計
1、實體責任承擔
如前所述，在工程違法轉包/分包時，應當實行包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的責任承擔原則，即讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。
（1）包工頭與農民工之間是非法用工關系而非一般的雇傭關系。包工頭雇傭大量農民工為其提供勞動服務并對其進行管理，已經超越了自然人之間雇傭關系的一般理解，符合用人單位的主要特征。但是，由于包工頭在工程承包領域不具備相應資質，也不具備勞動法上的用工主體資格，故對其雇工行為應當按照非法用工關系處理。這完全符合《勞動合同法》第九十四條的規定。
（2）作為非法勞動關系的責任承擔，應當有別于合法勞動關系。因此，基于合法勞動關系所能主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資，以及建立勞動關系必須繳交五險一金的權利主張，在非法用工關系情況下，均不應得到支持。但是，參照《勞動合同法》第二十八條關于勞動合同無效情況下勞動報酬的處理方式和勞動行政部門對建設領域農民工工資支付的管理辦法，以及《工傷保險條例》第六十六條關于非法用工情況下勞動者因工傷亡的賠償方式，農民工的勞動報酬權及生命健康權應當得到同等保護。也就是說，包工頭對農民工承擔的非法用工責任，主要是勞動報酬和人身損害賠償方面的責任，對于農民工提出的未簽訂書面勞動合同的二倍工資和繳交五險一金的權利要求一般不予支持，這樣既可以適應社會生活的現實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當然，如果要擴大對農民工的權利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規定把經濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。
（3）施工企業必須對包工頭對農民工的上述責任承擔連帶賠償責任，這是基于對施工企業違反《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定而給予的制裁，既有利于加強農民工權利的保護，也有利于遏制建筑工程領域違法轉包/發包的現象。
（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責任承擔。包工頭作為農民工的直接雇主，不僅要承擔勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節惡劣、造成嚴重后果的，還應當承擔相應的刑事責任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。包工頭逃匿后，工程總承包企業按照有關規定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應當支付勞動報酬的責任，因此，對包工頭仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。
2、程序設計
（1）包工頭與施工企業應當作為共同當事人。如前所述，對于工程違法轉包/分包的，施工企業必須與包工頭一起對農民工承擔連帶賠償責任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業應當作為共同當事人（共同被申請人/共同被告）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規定其實也就隱含這種精神。
（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經營違法用工的，本來作為非法用工，應該不屬于合法勞動關系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關系本不應適用勞動法律的調整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉包/分包情況下，如果將農民工與包工頭的關系界定為非法用工關系，勢必面臨同樣的命運。筆者認為，這種做法是不妥當的，應當允許農民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規定將其納入調整范圍。所以，應當允許非法用工關系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”這兩條規定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應按照勞動爭議處理的有關規定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規定形同虛設。因此，應當允許農民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關系下責任承擔的權利救濟。
（3）應當允許農民工選擇一般民事權利救濟程序直接提起民事訴訟。勞動爭議解決程序對于勞動者而言存在救濟成本低（勞動仲裁免費，勞動爭議訴訟一審訴訟費十元、二審五元）、舉證規則有利（多數情況下由用人單位承擔舉證責任）的優點，但也存在仲裁前置程序可能導致救濟周期長的缺點。特別是非法用工關系與勞動關系、雇傭關系之間剪不斷理還亂的復雜關系，是否允許農民工在工程違法轉包/分包場合對包工頭和施工單位直接提起民事訴訟，是個值得探究的問題。誠然，最高人民法院于2010年作出關于雇傭關系與勞動關系的競合問題，對《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款和第十二條規定的規范對象加以說明，明確指出：不存在此兩種情形下雇傭關系與勞動關系的競合問題。但是，我們應該注意到，包工頭并非“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位”，因此最高人民法院的前述說明不應適用于本文所指的特定情形。鑒于非法勞動關系與民事雇傭關系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權利保障，實踐中應該承認兩者的競合性，從而賦予勞動者在救濟路徑上的選擇權。實際上，最高人民法院在涉及船員勞動爭議案件的處理上，就做出了允許船員選擇勞動仲裁，也允許船員直接向海事法院起訴的規定。在處理工程違法轉包/分包場合農民工對包工頭和施工單位權利救濟途徑的設計上，完全可以借鑒船員勞動爭議的處理方式，賦予農民工選擇權。
