一、時代背景
（一）《反不正當競爭法》的立法背景
近年來，互聯網的興起已經成為影響人類發展軌跡、影響中國發展命運的關鍵要素，隨著信息化時代的到來，不正當競爭行為和互聯網不可避免地產生交匯，競爭的方式不斷創新，競爭的因素不斷增多，競爭的范圍不斷拓展。
我國《反不正當競爭法》被互聯網的浪潮裹挾前行，原本的法律規定已難以解決如今不正當競爭行為的變化，因而2017年對《反不正當競爭法》的修訂正是面對互聯網給競爭行為帶來的深刻變化而作出的必然選擇，也是對時代發展的回應。基于此，《反不正當競爭法》修訂工作應運而生，并于2017年11月4日通過了新修訂的《反不正當競爭法》。
（二）新《反不正當競爭法》的亮點
新修的《反不正當競爭法》有兩個亮點：第一是明確了第二條具有一般條款的性質，有利于司法機關與行政機關在應對層出不窮的不正當競爭方式時，能夠作出更加及時恰當的判斷；第二是增設了互聯網條款，不僅適應了互聯網治理的時代要求，而且，立法機構在這過程中也汲取了司法審判機關與行業治理的有益經驗。然而，對原本的《反不正當競爭法》進行修訂并無法一勞永逸，在司法實踐中，仍然需要對《反不正當競爭法》中的一般條款與“互聯網條款”的適用問題進一步進行磨合和調整。
二、一般條款與“互聯網條款”的
司法適用困境
有關互聯網的不正當競爭案件基本上可以分成兩種類型：一種類型是傳統的不正當競爭行為在互聯網領域的延續，例如利用虛假宣傳，商業詆毀等方式進行市場交易行為的這類案件，但其法律定性相對穩定，互聯網這一因素的介入并未影響其法律定性，在司法實踐中可以從容應對。另一種類型是互聯網新型案例，這種類型的案例不能被反不正當競爭法中的傳統類型覆蓋，只能把這類案件的規制寄托于2017年新修訂的第12條互聯網專條，但是第12條明顯力不從心。更多涉及互聯網的反不正當競爭案件是適用《反不正當競爭法》的第2條一般條款，并非適用第12條來解決。
據學者統計，截至2018年底，在互聯網相關領域，《反不正當競爭法》被引證判決的案例中，大約有超過60%的案件將一般條款作為裁判依據。為了證實這一統計，筆者近期利用軟件進行案例檢索，發現新的《反不正當競爭法》實施以后的近三年來，援引第2條進行裁判依據的案例達四千多起，而適用第12條進行裁判的案例還不足兩百起。在新《反不正當競爭法》實施的這幾年，互聯網條款被引用的頻率并不高，在適用過程中面臨著重重障礙。
三、司法適用困境的原因
（一）典型案例
以下對互聯網典型案例——“愛奇藝訴搜狗案”的案情及判決依據予以分析，以期能發現、整理出“互聯網條款”在司法實踐運用中的主要問題以及造成司法適用困境的原因。
愛奇藝公司是愛奇藝網站的運營商，搜狗公司是搜狗輸入法軟件的提供者。搜狗公司被指控不正當競爭行為的行為方式是：當手機用戶在瀏覽器中進入愛奇藝網站，使用搜狗輸入法輸入要搜索的視頻時，搜狗輸入法會自動啟動“搜索候選”功能。點擊后，用戶會被定向到“搜狗搜索”頁面，會出現搜狗公司關聯公司的同一劇集的播放鏈接。愛奇藝認為搜狗公司誤導用戶將“搜索候選”功能認為是“輸入候選”，極易使用戶產生誤會，引誘用戶進行點擊，從而使網頁跳轉至搜狗公司的搜狗搜索，并呈現其關聯公司搜狐視頻，損害了愛奇藝網站的利益，該行為是不正當競爭行為。
在一審判決書中，原告愛奇藝公司認為被告違反了新《反不正當競爭法》第 2 條“一般條款”和第 12 條“互聯網條款”的規定，但法院最終僅以“一般條款”為依據進行論述，沒有分析原告提出的“互聯網條款”。一審法院認為，搜狗公司在搜狗輸入法中設置“搜索候選”功能沒有不當之處，對愛奇藝公司和消費者沒有不利影響。同時，由于很難要求平臺運營商審查該軟件下的“搜索候選”功能是否構成不正當競爭，因此判決駁回了愛奇藝公司的訴訟請求。
在二審中，上海知識產權法院認為，被告行為的干預可能導致部分交易機會和搜索流量從愛奇藝轉移到搜狗及其關聯公司，愛奇藝遭受的損失是客觀的。然而，市場競爭的主要表現是對交易機會的競爭。只有當被指控的行為違反商業道德時，該行為才會被追究責任。要全面調查涉訴行為對愛奇藝公司運營、消費者權益保護和市場競爭秩序的影響。
首先，愛奇藝的正常運營并沒有受到實質性的阻礙和干擾。第二，被訴的行為并沒有完全避免用戶產生混淆，但市場選擇功能并沒有真正被打破。最后，搜狗輸入法同時具有“搜索候選”和“輸入候選”兩個功能，這是一項技術創新。創新往往來自于運營商的技術或商業模式之間的激烈碰撞。
該行為并未過度阻礙愛奇藝網站的正常運營，未達到擾亂市場競爭秩序的程度。綜上所述，搜狗公司的行為不構成不正當競爭，上海知識產權法院駁回上訴，維持原判。
（二）從案例中總結司法適用困境的原因
從以上案件判決中不難看出在《反不正當競爭法》中一般條款與“互聯網條款”司法適用問題上還存在著一定的問題，“互聯網條款”被援引的頻率并不高，造成這種司法困境背后的原因有很多。
首先，立法總是滯后于社會發展變化的，新法第12條是對先前典型案例進行類型化區分并高度概括的產物，無法與網絡的迅速發展的步伐相一致，“互聯網條款”的規定也無法涵蓋所有的新型互聯網不正當競爭行為；
第二，就大多數訴訟案件而言，為了增加勝訴的籌碼，原告即使能以《反不正當競爭法》的互聯網專條勝訴，也更愿意加上《反不正當競爭法》第2條進行雙重保障；
第三，研讀“互聯網條款”的兜底條款，會發現其適用的前提是，對于其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為進行了妨礙或者破壞，而在互聯網領域競爭的一個突出的特點是，競爭者經常進行的是有限的干擾行為，很少能達到妨礙或者破壞正常運行的程度，這也許是“互聯網條款”適用困難的癥結所在；
最后，就是形成了一般條款的適用路徑依賴，這也是一般條款與“互聯網條款”的最大的司法困境。在互聯網條款增設以前，面對千變萬化的網絡不正當競爭行為，司法機關習慣于運用一般條款進行分析說理，并依據一般條款來判決，因此形成了一定程度的路徑依賴，以至于在網絡條款增設以后，這一路徑依賴是否能打破、要如何來打破變成一個無法回避的問題。
因此，除了需要對“互聯網條款”進行細化和不斷完善外，更重要的是進一步明確和優化一般條款與“互聯網條款”的適用和聯系。
四、對一般條款與“互聯網條款”的
司法適用意見
（一）對一般條款的適用應保持謙抑態度
由于市場競爭的千變萬化，法院援引一般條款來維持市場競爭的正常秩序無可厚非，但是一般條款是一種原則性規定，其具體適用缺乏明確的、可預見的標準，因此，濫用一般條款不利于維護司法公信力。
在一般條款限制性適用的理念之下，對該條的司法適用應始終保持謙抑的態度。凡是《反不正當競爭法》已有特別條款作出規定的行為方式，則不應適用一般條款。司法機關應充分理解一般條款原則性規定的性質，不能把一般條款視作不正當行為的具體裁判標準。
如前文所述，新法未修訂前，在處理新型網絡競爭行為時，法院往往因為無法引用具體條款而直接引用一般條款。為改變這種情況，在2017年頒布的《反不正當競爭法》中，立法部門以案例類型化的方式引入了“互聯網條款”。由此可見，“互聯網條款”屬于《反不正當競爭法》中規制互聯網競爭行為的特別規范。根據特別法優于一般法的法律適用原則，凡是屬于“互聯網條款”已明文禁止的網絡競爭行為，均應適用特別規范，而不再援引一般條款。
（二）關于“互聯網條款”中兜底條款的適用
“互聯網條款”第2款前3項列舉了三種具體的網絡不正當競爭行為，但這只是有限的類型化，難以適應現實的不斷變化發展，在此基礎上增設兜底條款無疑會使得立法體系更加完善，更能適應新時代的變化。
從具體表述來看，兜底條款所規制的是“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式實施其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。除了將規范的行為限制在互聯網范圍內，該兜底條款的適用與一般條款非常難以區分，容易導致二者的適用產生紊亂。兜底條款難以適用的主要原因在于其含義寬泛、沒有明確適用規則。如何判斷“妨礙”“破壞”和“正常運行”在司法實踐上也是一個難題。
對此，通過法律修訂的途徑對兜底條款的表述加以完善的確是最為直接有效的方法，但法律修訂程序繁瑣、耗時較久，難以解決現今的問題。通過法律解釋的方法為兜底條款的適用提供引導才是當下應當關注的重點。應嚴格限制第十二條“兜底性條款”的適用，司法適用在對“其他妨礙、破壞”和“正常運行”進行分析時，可以利用體系解釋的方式加以限定，防止產生不合理的擴張解釋。“其他妨礙、破壞”行為的表述意味著互聯網專條的兜底條款規制的行為類型應與前三項列舉的行為具有極高的相似性，不能覆蓋所有網絡不正當競爭行為。
（三）一般條款的適用
并非所有在互聯網領域的競爭行為都應適用“互聯網條款”。雖然一些例如詆毀商譽、虛假廣告等受《反不正當競爭法》規制的競爭行為既可以發生在傳統商業領域，也可以發生在互聯網領域，但互聯網條款對互聯網不正當競爭行為進行了限制，只有符合“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”的條件才可以適用互聯網條款。而與上述特征不符的行為，即便與互聯網相關，也無須適用互聯網條款予以規制。因此，當某種不正當競爭行為既不屬于互聯網條款禁止的互聯網不正當競爭行為，也不屬于第二章規定的其他不正當競爭行為，又不正當地損害了其他經營者的合法權益時，可以考慮適用一般條款。
（四）一般條款和網絡條款的具體適用路徑選擇
厘清法條之間的邏輯關系，在面對具體案件時的司法適用問題就可以有所遵循。當某一網絡不正當競爭行為既可以適用一般條款，也可以適用互聯網條款時，應當首先向互聯網條款尋求依據，而不能率先依照一般條款，這是由一般條款和網絡條款的一般與特殊的關系所決定的。而在互聯網條款中，在滿足“列舉性條款”的規定情況時應先適用“列舉性條款”，當網絡不正當競爭行為無法被“列舉性條款”所涵蓋時，應適用互聯網條款的“兜底性條款”加以規制，但在適用“兜底性條款”時必須嚴格限制適用條件。只有當互聯網條款的“兜底性條款”也難以涵蓋該不正當競爭行為時，此時可以嘗試適用一般條款加以規制。在選擇適用一般條款之時，同樣必須注意兩個方面：一是嚴格限定一般條款的適用條件，即互聯網條款的“列舉性條款”和“兜底性條款”均無法評價該不正當競爭行為，在窮盡其他條款時尋找不到法條依據時再適用一般條款；二是在適用一般條款的過程中，必須遵循一般條款的適用要件，避免一般條款的濫用。
由此，當一般條款和網絡條款的在適用中發生沖突或競合時，其適用路徑為：第一，盡量套用互聯網條款中已經涵蓋的類型；第二，經過充分說理論證后若發現該競爭行為不能為互聯網條款的三種類型所涵蓋，可以嘗試運用兜底性條款，但是應注意產生不合理的擴張解釋；最后，對于應用“互聯網條款”確實無法進行說明的情形，可以嘗試使用一般條款進行評價，但仍需遵循嚴格的論證過程，且做到貼合立法本意。
