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2022-11-16 16:49:00
2022年10月30日十三屆全國人大常委會第三十七次會議30日表決通過了新修訂的《婦女權益保障法》，自2023年1月1日起施行。對于該法的修訂，社會各界給予高度評價——“新修訂的婦女權益保障法更加突出結合婦女自身特點和婦女工作實際，強調保護婦女依法享有的特殊權益、考慮婦女的特殊需求。在醫療保健和健康檢查、公共設施配建、生育服務保障、預防和處置性騷擾、消除就業性別歧視等諸多方面，要求根據婦女特點提供特殊保護。”“婦女權益保障法的修訂進一步貫徹落實男女平等基本國策，確保廣大婦女平等參與社會生活、平等獲得發展機遇、平等享有發展成果。”【1】
在一片叫好聲中，筆者關注到一個不起眼的條款存在BUG——新修訂的《婦女權益保障法》第四十八條第二款規定：“女職工在懷孕以及依法享受產假期間，勞動（聘用）合同或者服務協議期滿的，勞動（聘用）合同或者服務協議期限自動延續至產假結束。……”該條規定乍一看似乎沒問題，但是認真想一想，與現行勞動立法相沖突了——為什么是自動延續至“產假結束”而不是“哺乳期滿”？
《勞動合同法》第四十二條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；……”第四十五條：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。”
由此可見，《勞動合同法》對于女職工在三期內勞動合同期滿的是要求自動延續到哺乳期滿，這與新修訂的《婦女權益保障法》規定的自動延續至“產假結束”相差半年左右。
二者之間立法沖突如何理解？適用哪部法律為宜？
解決立法沖突的原則，經常提到的是“特別法優于一般法”“新法優于舊法”。如果按照“特別法優于一般法”，《勞動合同法》和《婦女權益保障法》誰是一般法、誰是特別法？
從勞動法角度來看，女職工特別勞動保護可以作為特別規定，《婦女權益保障法》第五章關于女職工勞動和社會保障權益的規定可以理解為勞動法的特別法。但是，從婦女權益保障法的角度來看，婦女權益保障包括方方面面的內容，勞動和社會保障權益只是其中的一個方面，因此《勞動合同法》關于女職工權益保護的規定也可以理解為婦女權益保障法的特別法。既然無法確定誰是特別法，“特別法優于一般法”就難以用于解決這兩部法律的立法沖突。
如果按照“新法優于舊法”，《勞動合同法》（2012年修訂）是舊法，《婦女權益保障法》（2022年修訂）是新法，那么今后對于懷孕生小孩的女職工勞動合同到期的，就應該適用最新頒布的2022年修訂的《婦女權益保障法》，也就是勞動合同自動延續至“產假結束”而非“哺乳期滿”。這是正確答案嗎？對于長期從事勞動法理論研究和實務工作的我而言，這個結論是我無法接受的。因為結合我國計生政策的調整可以看出，加大生育女職工的權益、鼓勵生育是大勢所趨，因此才出現女職工產假延長（獎勵假）、陪產假、育兒假等各種規定。婦女權益保障的趨勢只能加強而不可能削弱，只能增加而不能貶損，作為婦女權益保障根本法的《婦女權益保障法》怎么可能反其道而行之呢？
勞動保護就高不就低，這也是勞動法的一個基本原理。所以，面臨這樣的困惑，不論作為仲裁員還是律師，我的選擇是適用更有利于勞動者權利保護的法律規定。如果遇到女職工產假期間勞動合同期滿的，我的答案是勞動合同自動延續至哺乳期滿，而不是產假結束。也就是說，我會對《婦女權益保障法》第四十八條第二款視而不見，直接適用《勞動合同法》第四十五條。這也意味著，《婦女權益保障法》第四十八條第二款對我而言，沒有任何意義。
為什么會出現這樣的問題？剛開始，我以為難道是立法者疏忽了？是沒有仔細研究勞動合同法，還是有意減輕企業負擔？為此，我翻閱了全國人大常委會法制工作委員會向社會征求意見而公布的兩個版本的修訂草案，結果發現——
2021年12月24日公布的《婦女權益保障法（修訂草案）》第三十四條第二款【2】和2022年4月20日公布的《婦女權益保障法（修訂草案二次審議稿）》第五十一條條第二款【3】均規定：“女職工在懷孕、產假、哺乳期間勞動（聘用）合同或者服務協議期滿的，勞動（聘用）合同或者服務協議期限自動延續至產假結束或者哺乳期滿。……”
但是，三審稿最后刪除了“或者哺乳期滿”的規定，呈現在我們眼前的就是新修訂的《婦女權益保障法》第四十八條第二款的樣子。因此可見，立法者在修法過程中是考慮過這個問題的，并非立法者疏忽或者對勞動法了解不夠，而是有意而為之。
難道立法者的本意是為企業減負，以后女職工懷孕生小孩，勞動合同只要延續到產假結束就可以了？
非也！筆者通過相關渠道打聽，據說全國婦聯和全國人大法工委回復的意見是沒有說排除哺乳期，也就是女職工懷孕生小孩時勞動合同到期了，還是要繼續延續到哺乳期滿為止。對照第一稿和第二稿，三審稿最后刪除了“或者哺乳期滿”，與之相對應的是“女職工在懷孕、產假、哺乳期間勞動（聘用）合同或者服務協議期滿的”同時也被改為“女職工在懷孕、產假期間勞動（聘用）合同或者服務協議期滿的”，所以新修訂的《婦女權益保障法》第四十八條第二款只針對“懷孕、產假期間”勞動合同期滿的情形，不包含“哺乳期間”勞動合同期滿的情形，因此，不排除哺乳期的法律規定仍然可以適用。問題是，有多少婦女同胞是熟悉勞動法的？修訂版本表述為自動延續至“產假結束”，有多少人知道其實還要延續到“哺乳期滿”？
還有一種可能的解釋——懷孕、產假不必然會有哺乳期。比如，流產就可以享受產假待遇但沒有哺乳期。因此，“或者哺乳期滿”被刪除了。對此，筆者認為確實可能存在這種情形，但是即使在這種情形之下，保留原有征求意見稿中“自動延續至產假結束或者哺乳期滿”并不影響該條的適用，因為如果流產沒有哺乳的，哺乳期自然不存在，自動適用其中的“自動延續至產假結束”就可以了，司法實踐中不會存在法律適用障礙。
只強調了孕期和產假，為什么不強調哺乳期？難道是哺乳期不重要？三期保護，硬生生少了一期，變成兩期。這讓女職工們如何想象？我不知道這樣做的用意何在？同樣在新修訂的《婦女權益保障法》第四十七條第二款規定：“婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。”這里也將哺乳期保護與孕期、產期保護相提并論，既然如此，為什么關于勞動合同的保護，不順帶把哺乳期的問題一并寫進去？
看一看地方立法吧。
《廣東省實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》（2007年修訂）第十八條第二款：“女職工在孕期、產期、哺乳期期間勞動（聘用）合同期限屆滿的，除法律法規規定的情形外，用人單位不得終止勞動（聘用）合同，勞動（聘用）合同的期限應當自動延續至哺乳期期滿為止。”
《浙江省實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》（2007年）第二十一條第二款：“女職工在孕期、產期、哺乳期內，勞動（聘用）合同期滿或者勞動（聘用）合同約定的終止條件出現時，用人單位應當將勞動（聘用）合同順延至孕期、產期、哺乳期期滿。”
《河南省實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》（2008年）第十五條第一款：“……在孕期、產期、哺乳期內，勞動合同期滿或者勞動合同約定的終止條件出現時，用人單位應當將勞動合同延續至孕期、產期、哺乳期滿為止，女職工同意解除勞動合同的除外。”
《山西省女職工勞動保護條例》（2015年）第六條第三款：“勞動合同或者聘用合同期滿而孕期、產期、哺乳期未滿的,勞動合同或者聘用合同應當順延至孕期、產期、哺乳期期滿。”
《福建省企業女職工勞動保護條例》（2020年）第八條：“女職工在孕期、產期、哺乳期（指自嬰兒出生之日起至滿一周歲止）內，除有法律、法規規定的情形外，用人單位不得解除勞動關系。勞動合同期滿而孕期、產期、哺乳期未滿的，除女職工本人提出解除勞動合同外，勞動合同的期限自動延續至孕期、產期、哺乳期期滿。”
綜上所述，新修訂的《婦女權益保障法》第四十八條第二款給社會各界對于女職工孕期保護的理解帶來了不必要的困惱。強調產假保護但不排除哺乳期保護的說辭，也許說得過去。但是，不要過分高估老百姓的法律水平，法律應該平易近人，讓老百姓輕而易舉就可以理解，這才更有利于法律實施。不得不說，比起現在的條文表述，征求意見稿中“女職工在懷孕、產假、哺乳期間勞動（聘用）合同或者服務協議期滿的，勞動（聘用）合同或者服務協議期限自動延續至產假結束或者哺乳期滿。”這樣的表述，既是這個問題的正解，也更有利于法律的理解與執行。
【1】新華社記者白陽、齊琪：《為婦女全面發展提供堅實法治保障——全國人大常委會法工委有關部門負責人解讀新修訂的婦女權益保障法》，http://www.news.cn/2022-10/31/c_1129090459.htm
【2】《婦女權益保障法（修訂草案）公開征求社會公眾意見啦?。ǜ饺模?，https://m.thepaper.cn/baijiahao_16070590
【3】《婦女權益保障法（修訂草案）（二次審議稿）》，https://www.163.com/dy/article/H5O0CBLU05419PPO.html