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網(wǎng)絡(luò)直播的不正當(dāng)競爭風(fēng)險

混淆行為是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為中最典型、最多發(fā)的行為之一，一般是指通過仿冒他人商品標(biāo)識、企業(yè)主體標(biāo)識、生產(chǎn)經(jīng)營活動標(biāo)識等，引人將自己的商品誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，以借用他人或者他人商品的影響力、美譽(yù)度，提高自己以及自己商品的市場競爭力。在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，擅自使用他人標(biāo)識也會構(gòu)成混淆行為，最為典型的案例當(dāng)屬“斗魚網(wǎng)”全國首例電競賽事直播不正當(dāng)競爭糾紛案。

2014年，耀宇公司取得DOTA2中國大陸地區(qū)代理商完美公司的授權(quán)，承辦2015年DOTA2亞洲邀請賽，并獲得了賽事的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，而斗魚公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下，通過其經(jīng)營的斗魚網(wǎng)站，全程、實(shí)時直播了涉案DOTA2亞洲邀請賽，直播內(nèi)容為原告制作的音像視頻，時間持續(xù)近1個月，直播比賽共80場，且在直播時擅自使用了耀宇公司的標(biāo)識。因此，耀宇公司將斗魚公司起訴至人民法院。

關(guān)于斗魚公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法院認(rèn)為，市場競爭不能放任自流,無序的自由競爭同樣會損害資源配置的效率,公平、正當(dāng)、有序之下的自由競爭才是健康的市場競爭。網(wǎng)絡(luò)游戲賽事如同體育競賽,同樣需要組織者投資、策劃、運(yùn)營、宣傳、推廣、管理等等。網(wǎng)絡(luò)游戲比賽視頻轉(zhuǎn)播權(quán)需經(jīng)比賽組織運(yùn)營者的授權(quán)許可是網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中長期以來形成的慣常做法,符合誰投入誰收益的一般商業(yè)規(guī)則,亦是對比賽組織運(yùn)營者的正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)規(guī)則,符合市場競爭中遵循的誠實(shí)信用原則。本案中,斗魚公司直播涉案賽事畫面,雖然斗魚公司在直播過程中自配主播點(diǎn)評,但是其所直播的還是耀宇公司所組織運(yùn)營的涉案賽事,斗魚公司自配的主播點(diǎn)評也是對涉案賽事的點(diǎn)評,該點(diǎn)評依附于涉案賽事。當(dāng)時斗魚公司斗魚網(wǎng)上對涉案賽事的直播所吸引的觀眾數(shù)量已達(dá)較大規(guī)模,且系對涉案賽事的實(shí)時直播,斗魚公司稱系報道行為,法院不予采信。

斗魚公司未對賽事的組織運(yùn)營進(jìn)行任何投入,也未取得視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的許可,卻免費(fèi)坐享耀宇公司投入巨資、花費(fèi)大量人力、物力、精力組織運(yùn)營的涉案賽事所產(chǎn)生的商業(yè)成果,為自己謀取商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢,其實(shí)際上是一種“搭便車”行為,奪取了原本屬于耀宇公司的觀眾數(shù)量,導(dǎo)致耀宇公司網(wǎng)站流量嚴(yán)重分流,影響了耀宇公司的廣告收益能力,損害耀宇公司商業(yè)機(jī)會和競爭優(yōu)勢,弱化耀宇公司網(wǎng)絡(luò)直播平臺的增值力。

因此,斗魚公司的行為違反反不正當(dāng)競爭法中的誠實(shí)信用原則,也違背了公認(rèn)的商業(yè)道德,損害耀宇公司合法權(quán)益,亦破壞了行業(yè)內(nèi)業(yè)已形成的公認(rèn)的市場競爭秩序,具有明顯的不正當(dāng)性。原審法院認(rèn)定斗魚公司直播涉案賽事畫面構(gòu)成不正當(dāng)競爭并無不當(dāng)。遂判決斗魚公司賠償耀宇公司經(jīng)濟(jì)損失100萬元和合理開支10萬元。

2022年，央視“3·15”晚會集中曝光了很多消費(fèi)陷阱，其中關(guān)于“翡翠直播賣假亂象”引發(fā)眾多關(guān)注。大量直播間號稱將砍價現(xiàn)場搬到了原產(chǎn)地緬甸，例如某翡翠直播宣稱，主播在緬甸曼德勒礦區(qū)現(xiàn)場砍價，為粉絲代購。而事實(shí)上，直播是在昆明市的一棟辦公樓里，貨主身著緬甸服裝，現(xiàn)場布景均為偽造。

虛假宣傳的構(gòu)成要件有兩個：一是宣傳內(nèi)容為虛假；二是宣傳內(nèi)容引人誤解。兩個要件缺一不可。即使宣傳的內(nèi)容是虛假的，如果未達(dá)到“引人誤解”的標(biāo)準(zhǔn)，也不構(gòu)成虛假宣傳。例如，宣傳的內(nèi)容雖然是虛假的，但只是為了某種特定的宣傳效果，故意以夸張的方式演繹，觀眾根據(jù)日常生活經(jīng)驗、一般注意力足以判斷，不會發(fā)生誤解。在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中，虛假宣傳時有發(fā)生且形式多種多樣，舉以下幾種最常見的情形：

這是虛假宣傳中最常見的，如虛構(gòu)商品背景、產(chǎn)地、數(shù)量、品種、性能、材質(zhì)成分等信息；或者使用虛構(gòu)、偽造、無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果等信息作商品證明材料；又或者虛構(gòu)原價和降價原因。

以虛構(gòu)原價最為典型。電商直播賣貨過程中，為了給消費(fèi)者制造具有沖擊力的優(yōu)惠力度，往往會把原價抬得很高，而實(shí)際上并沒有啟用過。例如，某商家直播中上架了一套西服，宣稱原件1099元，商場定價899元，現(xiàn)場直播間價格砸到地板價299元，而實(shí)際過程中并沒有以1099、899元的新價格銷售過。這種行為雖然普遍，但是屬于虛構(gòu)原價，涉嫌虛假宣傳，違反《反不正當(dāng)競爭法》。

不少帶貨主播在直播時會夸大使用商品前后的對比效果，以此為宣傳點(diǎn)，明示或暗示不實(shí)的商品效果混淆用戶感知；或借封建迷信虛構(gòu)商品功效誤導(dǎo)消費(fèi)者；又或宣傳非特殊用途化妝品有特殊功效，宣傳普通食品有醫(yī)療保健功效等，此類行為也涉嫌虛假宣傳。

流量造假，也是電商直播虛假宣傳的重災(zāi)地，直播帶貨時，很多主播會通過“刷單”、“買贊”等方式提高直播間的流量，營造出虛假繁榮的現(xiàn)象，從而影響消費(fèi)者對直播間和商品的選擇的傾向性，達(dá)到流量變現(xiàn)的目的。

例如在深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司與吳承睿、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)為，主播通過虛假增人氣、增加關(guān)注度即通常所說的刷粉、刷人氣來虛構(gòu)其直播服務(wù)的關(guān)注度，該行為明顯會誤導(dǎo)消費(fèi)者，使得消費(fèi)者對其直播服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，破壞了企鵝電競直播平臺的正常信息評價機(jī)制，擾亂了主播之間的正常競爭秩序，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；吳承睿通過技術(shù)手段幫助主播刷粉、刷人氣的行為屬于幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。

其實(shí)，使用水軍幾乎是直播帶貨行業(yè)公開的秘密，在今年“3·15”有關(guān)報道中，一些直播公司甚至通過“群控系統(tǒng)”來控制大量水軍，例如通過一臺電腦同時控制一百部手機(jī)，冒充一百個真實(shí)用戶充當(dāng)水軍。在水軍的烘托氣氛中，不少用戶就可能被氣氛所帶動，跟風(fēng)消費(fèi)。

虛構(gòu)活動信息是指主播在直播間通過口述、詳情頁、彈幕等各種商品推廣形式，宣傳“免費(fèi)贈送”、“低價秒殺”等虛假福利活動信息誘騙用戶參與互動，實(shí)際并未兌現(xiàn)或者無法兌現(xiàn)的推廣行為。

所謂有獎銷售，是指經(jīng)營者以銷售商品或者獲取競爭優(yōu)勢為目的，向消費(fèi)者提供獎金、物品或者其他利益的行為，包括抽獎式和附贈式等有獎銷售。抽獎式有獎銷售是指經(jīng)營者以抽簽、搖號、游戲等帶有偶然性或者不確定性的方法，決定消費(fèi)者是否中獎的有獎銷售行為。附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者向滿足一定條件的消費(fèi)者提供獎金、物品或者其他利益的有獎銷售行為。

根據(jù)《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》，有獎銷售行為應(yīng)當(dāng)明確公布獎項種類、參與條件、參與方式、開獎時間、開獎方式、獎金金額或者獎品價格、獎品品名、獎品種類、獎品數(shù)量或者中獎概率、兌獎時間、兌獎條件、兌獎方式、獎品交付方式、棄獎條件、主辦方及其聯(lián)系方式等信息，不得變更，不得附加條件，不得影響兌獎，但有利于消費(fèi)者的除外。如果獎品為積分、禮券、兌換券、代金券等形式的，應(yīng)當(dāng)公布兌換規(guī)則、使用范圍、有效期限以及其他限制性條件等詳細(xì)內(nèi)容；需要向其他經(jīng)營者兌換的，應(yīng)當(dāng)公布其他經(jīng)營者的名稱、兌換地點(diǎn)或者兌換途徑。

2021年4月16日,某課外培訓(xùn)公司為了吸引老學(xué)員繼續(xù)參加培訓(xùn),在該公司微信公眾號公布了“學(xué)霸錦鯉”、“續(xù)報錦鯉”、“直播互動禮物雨”有獎銷售活動,但未在有獎銷售前明確公布獎項種類、開獎方式、獎品價格等,有獎銷售信息不明確。被責(zé)令停止違法行為并處以275000元罰款。

《關(guān)于禁止不正當(dāng)有獎銷售行為的若干規(guī)定（征求意見稿）》中對禁止欺騙性有獎銷售進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，明確禁止：

（1）謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法、棄獎條件、獎券出售情況、兌獎情況等作虛假不實(shí)的表示；

（2）采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎；

（3）故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放、未全部投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；

（4）其他欺騙性有獎銷售行為。

寧波某公司為促進(jìn)其公司安全座椅的銷售，在其開設(shè)的天貓旗艦店平臺上搞促銷活動：“618半價購贏家庭歐洲免費(fèi)十日游”——凡6/18-6/20期間在該店購買安全座椅的顧客，收貨后評價外加曬寶寶使用照片即參與抽獎。7月3日晚上8點(diǎn)，當(dāng)事人通過在其官方微博平臺及直播平臺直播抽獎活動，上述促銷活動產(chǎn)生了一、二、三等獎，其中一等獎一組共3名，獎品為歐洲十日游家庭旅游套餐。“歐洲十日游家庭旅游套餐”的實(shí)際費(fèi)用為51005元，該公司卻僅提供5000元，其余款項則由中獎?wù)咧Ц丁ｎH具意味的是，該公司在促銷活動前一天，向公證處申請了抽獎活動公證并在官方微博上對此次促銷活動獎品作了5000元的限制說明。然而，其在天貓旗艦店上卻沒有作出任何關(guān)于只提供5000元獎勵的說明。當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為該公司的行為屬于欺騙性的有獎銷售——謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實(shí)的表示。不過，最終市場監(jiān)督管理局考慮到該公司在公司微博及公證時對所設(shè)獎項、金額等均作了明確說明，認(rèn)為違法情節(jié)輕微沒有造成危害后果，故未予進(jìn)行處罰。

對于抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5萬元，根據(jù)《關(guān)于禁止不正當(dāng)有獎銷售行為的若干規(guī)定（征求意見稿）》目前暫包括以下情形：

在一起行政處罰案例中，某傳媒有限公司利用其主播在抖音直播銷售活動中先后舉辦了10次直播抽獎贈送汽車的有獎銷售活動。在抽獎的時間段內(nèi)由粉絲發(fā)送“公平公正”至直播間內(nèi)的公屏留言，同時主播利用第二臺手機(jī)作為抽獎手機(jī)對準(zhǔn)直播賬號、背面對準(zhǔn)該主播，主播遮擋住雙眼，公屏進(jìn)行留言滾動，由主播隨機(jī)盲點(diǎn)公屏抽獎，點(diǎn)到哪位符合上述要求的“粉絲”即為中獎?wù)撸歇務(wù)弑仨氃诒幻c(diǎn)點(diǎn)中后五分鐘內(nèi)回復(fù)抖音后臺，并由當(dāng)事人工作人員通過私信以及打電話、進(jìn)行視頻確認(rèn)后中獎方可有效的方式，共計送出寶馬、奧迪、哈弗等汽車28臺。其中價值最高的一輛裸車價高達(dá)145124元/臺。經(jīng)市場監(jiān)督管理局認(rèn)定，該公司為增加直播商品的銷售量，吸引更多的消費(fèi)者及“粉絲”，在直播商品銷售過程中采取的抽獎式有獎銷售，其中贈送的寶馬汽車價值達(dá)到145124元，已違反了國家法律的禁止性規(guī)定，決定責(zé)令其停止違法有獎銷售行為并處15萬元罰款。

在直播行業(yè)，斗魚公司和虎牙公司曾經(jīng)可謂國內(nèi)直播領(lǐng)域兩大主要競爭對手，發(fā)生過不少引人注目的故事，不乏有關(guān)商業(yè)詆毀的“歷史”。虎牙公司曾訴斗魚公司關(guān)于商業(yè)詆毀不正當(dāng)競爭。

2018年6月，暨南大學(xué)傳播大數(shù)據(jù)實(shí)驗室發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”研究報告》，將斗魚公司欠薪事件的“幕后推手”定為虎牙公司，認(rèn)為這是一場典型的、出于商業(yè)目的進(jìn)行的“黑公關(guān)”。

2018年6月27日，暨南大學(xué)又將虎牙公司從“幕后推手”里抹去，只留下一個“不明”。

2018年8月，斗魚公司發(fā)布了修改前的報告截圖，隨后，又發(fā)出《向黑公關(guān)say no》的文章，配圖中多次提及虎牙公司。

為此，虎牙公司以損害商譽(yù)為由把斗魚公司告上法院。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為：虎牙公司與斗魚公司共同確認(rèn)雙方是反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者。斗魚公司在其微博賬號、微信公眾號發(fā)布內(nèi)容、文章傳播虛假信息或誤導(dǎo)性信息的行為，造成相關(guān)公眾對虎牙公司的負(fù)面評價，損害其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，已經(jīng)構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十一條所規(guī)定的商業(yè)詆毀行為，判決斗魚公司發(fā)布道歉聲明并賠償虎牙公司損失。

隨著網(wǎng)絡(luò)直播帶貨亂象日漸暴露，直播間數(shù)據(jù)造假、虛假宣傳等各種不正當(dāng)競爭行為頻頻發(fā)生，直播平臺已經(jīng)被納入反不正當(dāng)競爭執(zhí)法的“重點(diǎn)領(lǐng)域”。《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭執(zhí)法營造公平競爭環(huán)境的通知》（國市監(jiān)競爭〔2020〕94號）明確提到要扎實(shí)開展“互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)、直播平臺”等重點(diǎn)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭執(zhí)法。這一舉動應(yīng)當(dāng)引起MCN機(jī)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)主播的重視，特別要加強(qiáng)直播營銷活動過程中的風(fēng)險防范意識，避開相關(guān)不正當(dāng)競爭行為陷阱，爭取合法合規(guī)經(jīng)營。