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2015-08-24 11:51:00
（1）變性后的前婚性質認定
如前所述，我國現行法律法規并不承認同性婚姻，對于這種因婚后變性所產生的事實上的同性婚姻，學術界有著不同的觀點：有人主張無效說，有人主張參照死亡說。
一方面，無效說的精神是可取的，即主張這種事實同性婚姻不合法，應以某種方式恢復常態。但是，法定的無效婚姻條件是采取列舉式規定的，其中并沒有同性這一項，故這種觀點在現行法律體系下，沒有文本依據，只能是理論構想。另一方面，死亡說提供了參照適用的解決方式，但是將同性與死亡等同視之，是對一方當事人人格的蔑視，同時，這種理論實質上是在逃避問題，用死亡一了百了的方式去面對難題，這并不可取。
其實，法律上不承認同性婚姻，并不意味著同性婚姻不能在特殊的情況下存在，這是兩個問題。事實上的同性婚姻其婚姻初始階段是符合結婚的相關條件的，故在初始階段沒有任何問題，也就是基礎法律事實已經受到法律的認可。此后，因為變性因素的介入，導致事實上出現了同性婚姻，且法律尚未將“婚后一方變更性別”作為法定無效情形之前，婚姻登記已然有效，配偶關系沒有發生變化，法律上對于這段婚姻的認可并未終斷。
根據，我國民政部辦公廳函（2002）127號《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》的規定：“變性人在變性前的結婚登記合法有效，變性后雙方解除婚姻關系可以參照協議離婚處理，向婚姻登記機關申請撤銷婚姻關系；如果雙方對財產問題沒有爭議，登記機關可以按照協議離婚處理，離婚的效力自婚姻關系解除之日起算；雙方因財產分割發生爭議起訴至人民法院的，人民法院在解除雙方當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題”。由此可見，目前實踐中是承認同性婚姻在特殊情況下存在。而且，該函復中沒有提到當事人既不協議離婚也不訴訟離婚，該如何辦理，也就是說并沒有禁止這種同性婚姻的存續。雖然，這樣會造成法律上的沖突，但該函復立足于婚姻關系的現實問題，有利于財產關系與親屬關系的有序安排，減少因變性而帶來的個人成本與社會成本，是在合法的框架下最大限度地實現了合理的要求。因此，可以認為已婚人士變性后，其婚姻仍舊合法有效。
（2）前后婚姻關系的重合
重婚要求有前后婚姻關系重合，前婚合法有效，那么就要看是否構成后婚。
我國民政部與最高人民法院、公安部曾就變性人的結婚問題做出答復：“變性前登記的結婚合法有效。變性人同我國其他公民一樣，有權按照婚姻法與異性自愿登記結婚。”所以，變性人只要作了變性手術，并按新的性別重新辦理了身份證件后，也可以按照更改后的性別辦理結婚登記，不受歧視。所以，B在變性后，依法變更了性別登記，具備了同異性結婚的條件。故其后婚也是合法有效的。
所以，在前后婚都合法有效的情況下，此情況符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法規定的重婚罪的客觀構成要件。
二、實質上侵害了法益
現代刑法支柱之一的法益保護主義，要求形式上符合犯罪構成的行為，只有在實質上侵害了法益才能被當作犯罪加以懲處。接下來應該考慮的問題便是，變性人重婚行為是否侵犯重婚罪保護的法益。
首先，重婚罪所保護的是一夫一妻制，這是我國婚姻法規定的原則，亦是整個婚姻家庭制度的基礎。一般的重婚案件是通過一夫多妻或一妻多夫的行為對一夫一妻制造成侵害，但這并不是固定不變的。嚴格地說，對一夫一妻制造成侵害的是一人多配偶，其在常態下表現為一夫多妻或一妻多夫這兩種行為，但并不排除存在特殊情況的可能。從這個角度上看，B在前婚中有一個妻子，在后婚中有一個丈夫，一人有兩配偶，完全符合一人多配偶，對一夫一妻制造成了侵害。
其次，已婚變性人又與他人重婚的行為同一般的重婚行為對婚姻家庭關系及相關聯的社會關系造成的損害是一樣嚴重的。一方面，對于前一段婚姻，B的不辭而別、另組家庭等行為完全是對其與A所結成的婚姻關系的侵犯，完全沒有履行其作為配偶一方的義務，是對夫妻忠實義務的違反，嚴重地侵犯無過錯方的同居權、貞操保持權等一系列配偶權利；另一方面，在離婚訴訟中，如果確實是因重婚引起婚姻關系破裂而導致離婚的，“重婚人”與“相婚人”對無過錯方應負連帶賠償責任。如果，我們不承認變性人也能構成重婚，那么對于無過錯方將是極大的不公平——不僅在精神上遭受打擊，物質上的補償亦無法得到認定。
最后，認為變性人重婚沒有侵犯法益的觀點，是建立在分割看待前后婚姻關系的立場上，將自然意義上同樣的一個人，硬生生地區分為前后兩個性別，進而區別對待。這種解釋方式是有待商榷的，行為出自同一人之手，事態均系于同一人之身，完全沒有區分的必要。對此，筆者認為要將案件作為整體來看，行為人前后性別不同只能影響到對某一階段行為的分析，而不應該過分夸大部分變化，忽視案件整體性的問題。
所以，變性人重婚行為侵犯了重婚罪所保護的一夫一妻制度，實質上侵犯了法益。
三、行為人主觀上可歸責
現代刑法的另一支柱——責任主義，要求只有當行為人對其所實施的違法行為與結果具有責任能力以及故意、過失、違法性認識的可能性與期待可能性時，才能對行為人進行非難。所以，客觀上可以歸因，并不意味著主觀上能夠歸責，套用大陸法系的理念就是在具有構成要件符合性與違法性的基礎之上還具備有責性，唯有能夠對行為人進行歸責，才有刑法評價與科處刑罰。
首先，主觀上對行為是故意。B所實施的是變性手術，其本人神智清醒，并無精神病等抗辯情形。其在明知自己已婚的情況下，仍選擇再行登記結婚，對危害結果有認識，并積極追求，具備主觀故意。
其次，具備違法性認識的可能。當行為人認識到自己行為的內容、社會意義與危害結果，并希望或放任這種結果發生時，就反映出行為人積極侵犯法益的態度。本案中，B對于自己行為的內容、社會意義十分清楚，對于危害結果也有所認識。而且，即便B不知道重婚罪的法律規定或者認為其變性后的重婚不構罪，也并不會影響到B對其行為的內容、社會意義的理解，故B具有違法性認識的可能性。
最后，具有期待可能性。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。B不同于一般人的在于其是變性人，但是這一點只是對其個人性取向的影響，并不影響其主觀意識。B完全可以在選擇變性之前先離婚，或者在實施變性手術之后再行離婚，然后再組建新的家庭。所以，完全有理由期待B做出適法的行為，不為重婚之事。
所以，B在具備違法性認識與期待可能性的情況下，故意為重婚行為，在主觀上完全可以對B進行歸責。
綜上所述，變性人可以作為我國刑法規定的重婚罪的犯罪主體。B在變性后明知自己已婚的情況下又與他人辦理結婚登記，行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百五十八條之規定，構成重婚罪。
結語
因變性導致一人在兩段婚姻中分飾兩角，并在前婚階段形成“事實上的同性婚姻”，使得判斷是否存在婚姻重合這一事實成為難題。有學者認為，因為同性不婚，一方變性后婚姻便違反法律基本的結婚規定而無效，故不存在前后重合之婚姻，不構成重婚。這種觀點是形式解釋，不注重法益的保護，不能發揮刑法積極的作用，實不可取。有學者認為，只有一夫多妻或一妻多夫才侵犯了一夫一妻制度，本案中前婚一夫一妻，后婚一妻一夫，一人分施兩角色不符合侵犯一夫一妻的類型，不構成重婚罪。這種觀點看似從實質上解釋了案例，實際上仍是形式解釋，沒能全面地認識重婚罪的法益，將法益解釋為機械的兩種情形，忽略了現實生活的多樣性。所以，只有當我們看到重婚罪是對單一配偶的婚姻形式的違反，我們便能跳出性別是何的無益爭論，正確地分析案例，得出恰當的結論。
