重磅解讀 | 民間借貸新規出臺，破除私募基金債權投資重大障礙
2015-08-10 12:09:00
日前，最高人民法院發布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定 》（以下簡稱《民間借貸案件適用法律規定》）的司法解釋。其中，對企業間借貸合同有條件的承認效力，將化解私募基金（尤其是以債權投資為主的地產私募基金）多年以來面臨的尷尬境地，對私募基金而言是重大利好。
過往實踐中，部分私募基金，尤其是地產私募基金，為確保投資回報和及時退出，對被投資企業往往以股權加債權形式投資，尤其以債權投資為主。對于非地產私募基金，也會經常采用債轉股的形式進行投資。私募基金作為公司或合伙企業，向被投資企業貸款，屬于典型的企業間借貸。
然而，企業間借貸的效力一直以來多有爭議，甚至一度被認為是無效合同。根據《貸款通則》第六十一條“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”之規定，PE直接向企業提供貸款的投資方式存在被認定無效之重大風險。當然，《貸款通則》系人民銀行發布的規定，在效力層級上僅屬于部門規章，要直接以此認定企業間借貸無效尚不符合合同法規定。但是，最高人民法院在法復［1996］15號批復中認定“企業借貸合同違反了有關金融法規，屬無效合同”，無疑是對企業間借貸效力蓋棺定論。
近年來，最高法院不斷釋放信號有限度的承認企業間借貸的效力。最高法院相關負責人在有關會議上強調，要區分企業間借貸的不同類型，以認定其效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。這雖然大大緩解了企業間臨時性周轉被認定無效的風險，但是對于以債權投資為主的私募基金而言，很可能被套上“以放貸收益作為企業主要利潤來源，以資金融通為常業”的帽子，其以債權形式進行投資仍然面臨無效的重大風險。
二、私募基金采用委托貸款的“曲線救國”方式，但仍然存在諸多弊端
一旦以債權投資的形式被認定無效，私募基金將面臨重大損失。雖然被認定無效后，仍然可以要求返還本金，甚至主張按照同期貸款利率水平支付資金占用費。但是一旦被認定無效，相應的抵押、質押、保證等擔保合同均會被認定無效，私募基金恐面臨重大損失。此外，地產私募基金債權投資的利率一般相對較高（部分高達銀行貸款利率的四倍），若被認定無效，相應的利息損失也是巨大的。
為解決上述風險，私募基金不得不采用銀行委托貸款的“曲線救國”方式，即以相應資金通過商業銀行向被投資方發放委托貸款的方式進行投資，以此化解合同無效的法律風險。然而通過銀行委貸，卻存在如下弊端：
1、通過銀行委貸無端增加了銀行通道費用，雖然實踐中均要求被投資方承擔相應的銀行費用，但是被投資方與私募基金在談判時考慮的是綜合成本，銀行通道費用過大必然影響基金的收益；
2、通過銀行委貸，導致私募基金在收回投資時需要銀行配合協助，一旦出現企業經營不善，需要采取收貸等緊急措施時，會嚴重影響行動效率；
3、銀行委貸形成了出借人、銀行、借款人三方關系，在司法實踐中面臨不少爭議，例如訴訟主體的確定、擔保權人的認定等（當然這些問題近年來已經基本解決）。
4、最為關鍵的問題是，委托貸款監管政策趨向收緊。2015年1月16日，銀監會官方網站公布了《商業銀行委托貸款管理辦法(征求意見稿)》。該《征求意見稿》明確，禁止將籌集的他人資金用于發放委托貸款。該辦法一旦定稿，恐怕私募基金又將面臨無計可施的狀況。
三、民間借貸新解釋出臺有助于破除私募基金進行債權投資的重大障礙
最高人民法院發布的《民間借貸案件適用法律規定》第十一條規定“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。根據前述規定，私募基金向被投資方直接提供貸款，只要被投資方是基于生產、經營需要，且不存在合同法第五十二條、規定第十四條規定的情形，所訂立合同便為有效。
合同法第五十二條是針對合同無效的普適性規定，所有合同只要存在規定情形，均為無效，故此處無須討論。需要特別討論的是，《民間借貸案件適用法律規定》第十四條（尤其是其中第二項、第五項）是否對私募基金進行債權投資效力產生影響。第十四條規定，具有下列情形之一,人民法院應當認定民間借貸合同無效:……(二)以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利,且借款人事先知道或者應當知道的; ……(五)其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。
針對第（二）項，私募基金募集資金是否屬于向其他企業借貸。筆者認為答案是否定的。現有私募基金的形式有三種：公司制、合伙制和契約型。前兩種形式投資人作為股東或者合伙人，其投資關系當然不屬于借貸關系；而契約型私募基金性質上傾向于認定為信托契約，也不屬于借貸關系。
第（五）項屬于兜底條款。那么私募基金進行債權投資是否違反法律、行政法規效力性強制性規定？縱觀現有法律法規，確實存在部分規定禁止私募基金進行債權投資，例如發改委、部分地方性規定要求股權投資企業，尤其是外商投資類股權投資企業不得從事貸款業務。此外，此前網上流傳的《國務院辦公廳關于加強影子銀行監管有關問題的通知》（107號文），嚴禁私募股權投資基金開展債權類融資業務。但這些規定均不屬于法律、行政法規，更不屬于法律、行政法規效力性強制性規定，因此私募基金進行債權投資簽訂的合同并不會因為違反上述規定而導致無效。
此次民間借貸新司法解釋可謂影響深遠，對以債權投資為主的私募基金而言也是重大利好，可以化解其與被投資企業之間簽訂的合同無效的法律風險，亦可解決債權投資都必須通過商業銀行委托貸款的方式進行的尷尬境地。當然，按照現有的監管趨勢，不排除將來出臺法律或行政法規禁止私募基金進行債權類投資，屆時私募基金進行債權投資的效力問題又得另行考慮了。
