前情概要
很多企業(yè)因融資需要，存在向非金融機構(gòu)企業(yè)借款的行為；很多企業(yè)也因國內(nèi)資產(chǎn)配置渠道狹窄以及投資收益率不斷下降，而存在著向其他企業(yè)或個人“名為投資，實為借貸”的現(xiàn)象。福建省高級人民法院這一經(jīng)典判例再次明確地向各位企業(yè)家重申 “名為投資，實為借貸”的法律后果是：雙方之間的整個“投資合同”全部無效。此案例可做前車之鑒，后事之師。
案情概要
本案一審原告（上訴人）為飲食公司，一審被告（二審被上訴人）為森某康公司、張某、楊某、林某。
2011年4月3日，案外人陳某某將某市某煤場出租給張某。
2011年12月20日，張某借用天某公司經(jīng)營資格，以天某公司名義與飲食公司簽訂了《合作協(xié)議書》。協(xié)議內(nèi)容與下述2012年7月3日的《合作協(xié)議書》內(nèi)容基本相同。
協(xié)議簽訂后，飲食公司向天某公司支付300萬元，天某公司收據(jù)上注明為借款，該款由張某使用。張某實際向飲食公司支付了保證金5萬元和每月支付的6萬元回報（自2011年12月30日至2012年8月2日共計支付42萬元）。飲食公司與天某公司合作到期，300萬實際由張某支付給飲食公司。
前述合作到期后，張某借用森某康公司的煤炭經(jīng)營資質(zhì)繼續(xù)與飲食公司繼續(xù)合作。2012年7月3日，飲食公司（甲方）與森某康公司（乙方）、張某（丙方）、楊某（丁方）、林某為（戊方）簽訂一份《合作協(xié)議書》并約定：飲食公司出資人民幣300萬元用于合作經(jīng)營囤煤項目，合作期限自2012年7月3日至2012年12月25日，地點在某煤場。
2012年7月3日的《合作協(xié)議書》中約定了森某康公司負責采購、運輸、囤煤環(huán)節(jié)全過程并承擔期間發(fā)生的所有費用，負責銷售環(huán)節(jié)的全過程和操作辦理并承擔期間的所有費用和稅收，承承擔合作經(jīng)營囤煤過程中的一切風險。經(jīng)營虧損、囤煤價值減少等亦由森某康公司負責。森某康公司與第三方的任何糾紛由森某康公司承擔。
《合作協(xié)議書》中保障飲食公司獲得固定收益權(quán)利的相關(guān)約定為：從飲食公司出資支付之日起至合作期滿300萬元資金全部回籠之日止，森某康公司付給飲食公司每月回報6萬元（該條款下稱保底條款）；乙方將煤的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到甲方名下；丙丁戊方將其煤場的租賃使用權(quán)益及煤場內(nèi)所有的設備設施抵押給甲方；合作期滿的前10天，乙方無條件從甲方處回購煤；丙、丁、戊方必須在其煤場安裝定點監(jiān)控系統(tǒng)等；甲方向煤場派出監(jiān)貨員；如乙方違約，丙方、丁方、戊方向甲方承擔連帶保證責任，保證期為2年。
協(xié)議簽訂后，飲食公司向森某康公司支付300萬元，森某康公司的收據(jù)上注明款項是借款。森某康公司于2012年8月2日向飲食公司支付了6萬元。
因此后，森某康公司、張某等人無力支付約定的固定收益，且煤場內(nèi)煤被他人哄搶，飲食公司三百萬元資金及其收益安全難以保障，雙方出現(xiàn)矛盾。
飲食公司在福州中院起訴要求：第一，確認《合作協(xié)議書》無效；第二，判令森某康公司和張某返還300萬元借款以及支付銀行同期貸款利息；第三，要求張某、楊某、林某對債務承擔連帶責任；第四，對煤場內(nèi)的租賃使用收益和設備設施享有優(yōu)先受償權(quán)。
本案經(jīng)福州中院一審審理認為：根據(jù)《合作協(xié)議書》對雙方合作中權(quán)利義務明確規(guī)定。合同簽訂后，飲食公司出資300萬是履約行為，派出工作人員是去煤場參與共同管理的體現(xiàn)，并且煤場中的煤的所有權(quán)也轉(zhuǎn)到了飲食公司名下，故認定飲食公司實際參與了聯(lián)營公司管理經(jīng)營。
同時，福州中院進一步認定《合作協(xié)議書》的性質(zhì)是聯(lián)營協(xié)議。
福州中院根據(jù)《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（一）項和《合同法》第五十六條規(guī)定，認定《合作協(xié)議書》當中的保底條款無效，但《合作協(xié)議書》的其他部分仍有效。
因投資的公司未清算，故福州中院判決飲食公司無權(quán)要求返還300萬元的投資。
福建高院二審審理認為：
1、森某康公司向飲食公司出具的300萬元收款收據(jù)已經(jīng)注明是借款，且根據(jù)《合作協(xié)議書》飲食公司除每月6萬元的收益外，飲食公司不再分亨聯(lián)營的收益，也不承擔聯(lián)營的風險責任。因此，各方當事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)是名為聯(lián)營實為借貸，整個《合作協(xié)議書》應認定無效。
2、合作期間飲食公司派員配合煤場的管理和監(jiān)督，屬飲食公司為保障資金安全回籠而采取的措施，不能因此認定飲食公司有參與共同經(jīng)營。
3、森某康公司應向飲食公司返還300萬元以及按銀行同期貸款利率計算的利息。
4、返還300萬元及利息只由森某康公司承擔，張某并不因此當然共同承擔返還責任。
5、在簽訂《合作協(xié)議書》時張某、楊某、林某在過錯。根據(jù)《擔保法解釋》第八條，張某、楊某、林某應對森某康公司300元及利息的不能清償部分承擔三分之一的連帶責任。
6、飲食公司無權(quán)對煤場的租賃使用收益權(quán)及場內(nèi)所有設備設施享有優(yōu)先受償權(quán)。
因此，福建高院對福州中院的判決予以撤銷并加以改判。
典型意義
1、本案確定的規(guī)則為“名為聯(lián)營實為借貸，應認定整個聯(lián)營協(xié)議無效，而不能僅僅認定聯(lián)營協(xié)議中的保底條款無效”。
福建高院確立的這一規(guī)則，是對最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項中“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應當確認合同無效”精神的正確理解，在該條文中，要求法院應認定的結(jié)果是合同無效，而不是“保底條款無效”。
2、派員管理和監(jiān)督等保障資金安全回籠所采取的措施，不應認定為出借資金的公司參與共同經(jīng)營的行為。
因為任何公司或個人對于其出借的資金，都必然而且有權(quán)采取一定的監(jiān)管措施來保障資金安全，如要求向聯(lián)營公司派遣出納、倉庫管理員、保安等，也可在聯(lián)營公司安裝監(jiān)控等監(jiān)視聯(lián)營公司的經(jīng)營情況。所有這些措施并非對聯(lián)營公司的管理行為，并沒有參與聯(lián)營公司的決策活動，而只是對聯(lián)營公司交易的事后監(jiān)管。保障聯(lián)營公司的財物安全也即是保障債權(quán)人出借資金的安全。由于債權(quán)人并非聯(lián)營公司的經(jīng)營者和決策者，因此，不應將債權(quán)人保障資金安全的行為認定為管理和經(jīng)營聯(lián)營公司的行為。
相反，如果本案中存在飲食公司向被投資的煤場派駐會計、經(jīng)理、銷售人員等具有管理職責的人員等事實，那么法院可據(jù)這些事實認定其有參與被投資煤場經(jīng)營活動的行為。若同理，飲食公司約定煤場中的煤之所有權(quán)歸飲食公司實際上是讓與擔保的措施，目的仍是為了保障飲食公司出借資金的安全回籠。這種法律形式上的所有權(quán)變化，并沒有導致飲食公司參與了對煤場的實際經(jīng)營和管理。
3、飲食公司是否存在參與聯(lián)營企業(yè)經(jīng)營管理的事實應由主張該事實成立的一方負擔證明責任。
根據(jù)《民訴法司法解釋》第九十一條第（二）項，主張飲食公司存在參與聯(lián)營企業(yè)經(jīng)營管理事實的一方實際上會妨害飲食公司借款返還請求權(quán)的行使，且該事實屬積極事實，故應由主張該事實成立的一方負擔證明責任。
這就意味著，本案中被告方不僅負擔著舉證責任，且如果舉證未達“優(yōu)勢證據(jù)的”證明標準，被告方將負擔對該事實未能證明的訴訟上不利后果。
因此，這就要求“名為聯(lián)營，實為借貸”情形中的承擔給付金錢義務的債務人應在平時通過律師的幫助搜集關(guān)于貸款人干預聯(lián)營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動的證據(jù)，以防范未來在訴訟中舉證不能的敗訴風險。
4、因合同無效而負有返還義務的主體應是無效合同的當事人。
本案當中，飲食公司起訴時要求返還借款的義務人是森某康公司和張某。雖然張某是囤煤業(yè)務的實際經(jīng)營人和訟爭款項的實際使用人，但是因為畢竟張某與飲食公司之間沒有直接的法律關(guān)系，故，飲食公司無權(quán)要求張某返還借款，而只能向存在無效法律關(guān)系的相對方也即森某康公司要求返還。
5、聯(lián)營合同無效，其中約定的飲食公司對“煤場的租賃使用收益及場內(nèi)所有設備享有優(yōu)先受償權(quán)”的擔保約定也應無效，亦將導致飲食公司無法取得對相關(guān)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。
從福建高院的判決字面意思看，似乎飲食公司對相關(guān)財產(chǎn)辦理了抵押登記或進行了占有，那么飲食公司即可享有對相關(guān)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。
從福建高院的判決字面意思看，似乎飲食公司對相關(guān)財產(chǎn)辦理了抵押登記或進行了占有，那么飲食公司即可享有對相關(guān)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。
而實際上，即使飲食公司真的做到這些，但只要聯(lián)營合同無效，上述擔保約定也應隨之無效。由于在我國，國內(nèi)擔保尚未承認擔保合同的獨立性，擔保物權(quán)設立必須要具備有效的主債權(quán)合同，如果主債權(quán)合同無效，將導致?lián)：贤瑹o效，最后導致設立的擔保物權(quán)無效。
6、租賃權(quán)如何設定擔保物權(quán)未有定論。
從目前我國物權(quán)法來看，對租賃權(quán)設定擔保物權(quán)只能設定為權(quán)利質(zhì)權(quán)。但具體如何設定以租賃權(quán)為標的權(quán)利質(zhì)權(quán)，是通知出租人即可設立，還是對租賃合同辦理質(zhì)押登記方可設立目前仍不確定。另外如果租賃權(quán)設定權(quán)利質(zhì)權(quán)，債權(quán)人實行這一權(quán)利質(zhì)權(quán)也將面臨更為困難的執(zhí)行問題。所以，本案《合作協(xié)議書》中未經(jīng)專業(yè)律師的法律論證即貿(mào)然設立以租賃權(quán)為標的的擔保物權(quán)，恐難獲得法院支持。
案例來源
(2014)閩民終字第394號
