按：根據我國《擔保法》第40條的規定，抵押合同中的流質條款無效。若當事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》，這樣的買賣式擔保效力應如何認定？本文以福建高院（2015）閩民終字第913號民事判決書作為切入點，討論買賣式擔保的效力問題。
2012年12月28日，甲方（借款方）中某公司與乙方（出借方）林某、王某及丙方（擔保方）馬某、丁方（擔保方）潘某簽訂《借款合同》，約定：甲方中某公司向乙方林某、王某借款2800萬元人民幣。
2014年3月26日，甲方（借款方）中某公司、乙方（出借方）林某和王某、丙方（擔保方）潘某三方簽訂《協議書》，約定如甲方未依本協議履行上述第一、二項還款義務，則甲方應繼續按照2012年12月28日甲、乙、丙三方簽訂《借款合同》第五條“甲方承諾及借款支付”第三項約定，將“中某大廈”（商品房預售許可證號為：﹤2012﹥榕房許字第＊＊＊號）的第十五、十六層的全部房產，共六間（預售房號為1501、1502、1503、1601、1602、1603室）以每平方米12984元的價格出售給乙方，即甲乙雙方于2012年12月28日簽訂的《商品房買賣合同》項下全部房產均按每平方米12984元價格出售給乙方，乙方出借給甲方的2800萬元借款本金直接沖抵上述房產的全部購房款。
中某公司未按照履行還款義務，林某、王某將借款人及擔保人訴至法院。
一審法院認為，本案中，林某、王某與中某公司簽訂的六份書面《商品房買賣合同》中包括合同價款、房屋交付時間、違約責任等在內的主要合同條款并非雙方真實意思表示，而應以《借款合同》相關約定為準。因《借款合同》約定主債權未獲清償時，林某、王某以每平方米12984元（案涉房產合同備案價每平方米均在28000元以上）購買案涉房屋，約定價遠低于市場價，應認定無效。林某、王某與中某公司約定低價購房條款無效系合同部分無效，并不影響本案具擔保功能的商品房買賣合同之效力，債權人基于信賴其有效而出借款項產生的合理期待利益，應當得到法律保護。中某公司若未依法清償本案訟爭借款本息的，林某、王某仍有權另案請求履行商品房買賣合同，但應以合理價格（可另行重新協商，協商不成時應按2012年12月28日訂立合同時案涉房產的市場價）購買案涉六套或其中的部分房產，本案訟爭借款本息可沖抵相應購房款。
林某、王某與中某公司于2012年12月28日簽訂六份《商品房買賣合同》，目的在于擔保借款主債權獲得清償，是非典型擔保。該六份訟爭商品房買賣合同是雙方當事人真實意思表示，并不違反法律規定，系有效合同。
（二）、關于中某公司是否應該履行商品房過戶義務的問題
六份訟爭商品房合同是有效合同。但該六份商品房買賣合同系作為民間借貸合同的擔保。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。
結合本案，林某、王某與中某公司簽訂《房屋買賣合同》的目的在于確保主債權履行獲得清償，其合同本質為非典型性擔保，雙方意思表示真實，且不違反法律和社會公共利益，合法有效。
雙方當事人的表示行為均反映雙方存在買賣合同關系，從效果意思來說，雖然出賣人的真實動機是借款，借款是其效果意思，但其將自己的財產出賣于買受人為其借款提供擔保也是其需要達到的效果，在雙方無法辦理或不便辦理其他抵押、質押或保證擔保的情況下，能夠取得出賣人的與借款相當的財產無疑是其真實意思。因此，從意思表示的角度來看，除了動機僅為借款外，雙方在借款和買賣上的意思表示均是真實的，而動機本身不能代表意思表示。
就買賣式擔保而言，雙方訂立的合同在形式上是合法的，締約的目的是借款、擔保，無違法可言，該內容并不損害國家、集體和第三人的利益，也無違法可言，即使在出賣人和買受人之間存在顯失公平的對價，也可通過撤銷和變更之訴進行調整。
買賣式擔保，雙方僅有擔保的意思，并未設定抵押權和質權，不能直接適用流質抵押的法律規定。其次，買賣式擔保一般是當事人雙方在設定抵押、質押成本過高、或無法設立時，選擇的一種補充擔保方式。在買受人不享有抵押權和質權的情況下，輕易否定雙方買賣合同的效力，對作為債權人的買受人而言明顯權利義務不對等，違反公平原則。買賣合同僅調整雙方當事人之間的利益，與國家、社會和第三人無涉，即使導致雙方當事人利益失衡，亦可通過確認合同無效和行使撤銷權調整。
綜上，雙方當事人未設立抵、質押關系，買賣式擔保實際上是一種非典型擔保，如簡單否定雙方買賣合同效力，無疑損害了債權人利益，系對債務人的過度保護，損害了民法的公平原則。
