按：在離婚案件中，法院從有利子女的身心健康、保障子女的合法權益出發(fā)判決撫養(yǎng)權的歸屬，但是離婚雙方當事人往往會以子女想跟自己生活為由爭取子女的撫養(yǎng)權。那子女的意見到底能否作為法院判決撫養(yǎng)權歸屬的依據呢？本文擬以福建省高院（2014）閩民申字第358號民事裁定書作為切入點，探討子女的意愿對撫養(yǎng)權歸屬判決的影響。
一、案情概要
張某與程某婚生子張某維于2003年7月7日出生，后張某與程某因感情不和于2012年向法院起訴離婚，一、二審法院均判決張某維的撫養(yǎng)權歸女方程某。男方張某不服一、二審法院判決，向福建省高級人民法院提起再審申請。再審期間，張某提交一份張某維于2013年11月28日書寫的書面材料復印件作為證據，上書“我想和爸爸永遠在一起”，擬證明張某維愿意與其共同生活。
省高院認為，雖然張某主張一、二審在認定張某維歸誰撫養(yǎng)時應征求張某維的意見，由其決定隨父或母生活，但一、二審訴訟期間，張某維未滿十周歲，屬未成年人，尚無法正確表達自己的意志。張某維長期與程某在北京生活、學習，再審審查期間，程某亦提交了張某維的若干學習獎狀和一段生活視頻，可以看出張某維學習成績優(yōu)秀，性格開朗活潑，身體健康，受到良好的教育、細心的呵護，一、二審從有利孩子的身心健康、保障孩子的合法權益考慮，判決張某維歸程某撫養(yǎng)并無不當。
二、典型意義
在離婚率居高不下的今天，法院的離婚案件主要爭議點在于財產分割和子女撫養(yǎng)權的歸屬。在解決子女撫養(yǎng)權歸屬的問題時，法院的總原則是：從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發(fā)，結合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。那么，法院是怎樣結合子女的具體情況做出撫養(yǎng)權歸屬的判決呢？
法院在判決子女的撫養(yǎng)權歸屬時通常將子女的情況歸結成三個時期：
一、哺乳期，一般為嬰兒從出生到二周歲需喂養(yǎng)母乳的這段時間，根據上述原則，結合審判實踐，對于哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則；
二、二周歲至十周歲時期，在這個階段，由于子女尚無法正確表達自己的意志，但是又對生活環(huán)境形成一定的習慣，因此，法院會綜合考慮夫妻離婚前子女的成長環(huán)境以及離婚后的撫養(yǎng)條件等因素進行判決；
三、十周歲以上，這是本文寫作的出發(fā)點，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下稱《意見》）第５條規(guī)定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見。因此，十周歲以上子女的意愿才可能對撫養(yǎng)權的歸屬產生影響。
那么，若子女撫養(yǎng)權的歸屬既成事實，還有挽回的余地嗎？當然有！這也是本文寫作的另一層意義所在。張某的再審申請被駁回的主要原因就在于制定了錯誤的訴訟策略。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十九條規(guī)定，當事人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審。因此，再審的功能是對已生效判決、裁定進行審查，符合民事訴訟法規(guī)定的，裁定再審，不符合民事訴訟法規(guī)定的，裁定駁回申請。張某提起的是再審申請，福建省高院審查的范圍就在于一、二審的事實認定和法律適用是否存在錯誤。一、二審時，張某維尚未滿十周歲，法院從有利孩子的身心健康、保障孩子的合法權益考慮，判決張某維歸程某撫養(yǎng)確實并無不當，只是其表達想和張某一起生活時已滿十周歲，然而一、二審均已結束。
既然如此，張某想要主張張某維的撫養(yǎng)權，他該怎么做呢？
根據《意見》第15條規(guī)定，離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關系的，或者子女要求增加撫育費的，應另行起訴；第16條第三款規(guī)定，一方要求變更子女撫養(yǎng)關系有下列情形之一的，應予支持：（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的。因此，若張某維想和張某生活是其真實、迫切的想法，張某應向一審法院另行提起變更撫養(yǎng)關系之訴，而非申請再審，此為訴訟策略上的失誤。
筆者以“變更撫養(yǎng)權糾紛”的案由，添加“年滿十周歲”的條件，在無訟案例網上搜索福建省地區(qū)該類型的案件，符合條件的案例共23件，均是離婚后另行起訴請求變更撫養(yǎng)權。其中，法院以子女意愿為主要判決依據的有17件，有11件變更了撫養(yǎng)權的歸屬，另6件按照子女的意愿和原來的父母生活；23件案例中有4件子女未表達自己的意愿，此4件案例均未變更撫養(yǎng)權的歸屬；尚有2件案例子女的意愿是愿意和爸爸一起過也愿意和媽媽一起過，因而也未變更撫養(yǎng)權歸屬。由此可見，訴訟策略的制定可能直接影響案件的結果，律師的價值亦在于此。
三、案例來源
（2014）閩民申字第358號
