瓊瑤訴于正案重點法律問題梳理
一、時間脈絡
2014-04-15
《花非花霧非霧》官方微博發布“瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信”，控訴于正新作《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》。隨后，于正發布長微博予以回應，表示“絕對只是一次巧合和誤傷。”
2014-04-28
瓊瑤通過《花非花》官方微博再次發文，正式控告于正侵權。對此，于正回應稱事已至此不想多說，“相信法院會給出公正的判決，一切事情將交付律師處理”。
2014-05-27
瓊瑤委托代理律師，正式向北京三中院遞交訴狀，起訴于正《宮鎖連城》侵權，將索賠2000萬元人民幣。于正疑通過微博回應，暗指瓊瑤“才華喪盡”，而自己是“遭人嫉妒”，選擇“一笑了之”。
2014-05-28
瓊瑤方律師曝光了北京三中院案件受理通知書，稍后北京三中院也在微博表示“決定受理該案”，案件簡介也隨之曝光。
2014-07-14
瓊瑤代理律師發微博稱“法院已經依法駁回各被告要求將案件移送審理的申請”。
2014-11-16
針對瓊瑤狀告于正抄襲一案進行的知識產權法學專家研討會在京舉行，于正出席并首次公開回應稱，自己與瓊瑤都借鑒了《紅樓夢》。
2014-12-05
瓊瑤訴于正侵權案正式開庭。瓊瑤出示多組證據，于正均不認可。法庭未當庭宣判。
2014-12-25
北京市第三中級人民法院對瓊瑤起訴于正等侵權案進行宣判。陳喆（筆名瓊瑤）被認定是《梅花烙》劇本的作者及著作權人。判決要求，自判決生效之日起，立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發行和傳播行為。被告余征（筆名于正）于本判決生效之日起10日內刊登致歉聲明，向陳喆道歉，消除影響。余征及湖南經視文化傳播有限公司等四家公司于判決生效10日內連帶賠償陳喆經濟損失及訴訟合理開支共計500萬元。陳喆的其他訴訟請求被駁回。對于判決結果，于正發聲明表示不服，將再上訴。
二、案件要點聚焦
北京市第三中級人民法院在庭審過程中總結了該案的6個焦點，即：
1、劇本《梅花烙》歸屬權；
2、小說《梅花烙》與劇本《梅花烙》關系；
3、原告主張被改編和攝制的內容能否受著作權法律保護；
4、《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的改編權；
5、《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的攝制權；
6、侵害改編權及攝制權主題及民事責任的認定。
庭審過程中，北京市三中院針對這6個焦點已進行了詳細的審理，并且在長達90頁的判決書中針對這6個焦點進行了詳細的論述，各大媒體、微信平臺、律所等對此也進行了頗為詳盡的解讀，此處不再贅述。筆者希望挑出本案一些有意思的細節，與諸位看官分享。
（一） 《宮鎖連城》劇本究竟是侵犯了《梅花烙》劇本及小說的著作權？還是合理借鑒？
要判斷《宮鎖連城》劇本究竟是侵犯了《梅花烙》劇本及小說的著作權還是合理借鑒《梅花烙》劇本及小說，最終都著眼于著作權法中一個非常重要的核心：思想與表達的區分。借鑒既可能是指單純利用某種思想而非表達的行為，也可能是指合理使用。著作權法不保護思想而只保護對思想的表達；而合理使用的情形我國《著作權法》有明確的規定，顯然本案的情形不屬于合理使用，因此，本案判斷《宮鎖連城》劇本究竟是侵犯了《梅花烙》劇本及小說的著作權還是合理借鑒《梅花烙》劇本及小說，實質上是需要判斷被告于正未經原告瓊瑤許可使用的究竟是原告作品中的思想還是表達。
“思想與表達二分法”是著作權法領域最重要的原則之一，這一原則體現在國際公約和各國著作權法中，例如《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）第9條第2款規定：版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。美國版權法、我國臺灣地區“著作權法”等都有類似規定。這一原則主要目的是為了保護公眾的思想自由。常言道“站在巨人的肩膀上”，說的就是不論是普通人或者是科學家、藝術家，不論是日常生活的言語或者是看似獨一無二的理論、思想、創作，都或多或少的建立、借鑒了以往的思想基礎，試想，如果思想也受到著作權法保護，而著作權又是一種壟斷權，那將會是多么恐怖的后果！具體到一部小說或者一部劇本，思想與表達的界限并不是十分清晰，究竟什么才是思想，什么屬于表達，往往并不是那么容易區分。一部劇本或小說，并不是只有這部劇本或者小說的主體思想才屬于“思想”范疇，從無數具體的細節，到作品的最終主體思想，這就類似于一個正金字塔形的結構，金字塔的最低端便是劇本或小說的每一句話的文字表達，金字塔的每一層，就好比是這部劇本的每一段、每一章、每一節，每往上一層都可以有一個抽象和提煉的過程，每一段的主要意思概括成每一章的主要意思，每一章的主要意思進而又可以概括成每一節的主要意思，最終概括成整個劇本或小說的主要意思。這層層的金字塔中，一定存在某一個分界線，即思想與表達的分界線，在分界線之上屬于思想，分界線之下屬于表達，但這個分界線究竟如何劃分，需要結合劇本和案件具體分析。
一審法院在判決書中闡明：“劇本《宮鎖連城》相對于原告作品小說《梅花烙》、劇本《梅花烙》在整體上的情節排布及推演過程基本一致，僅在部分情節的排布上存在順序差異，但此類順序變化并不引起被告作品涉案情節間內在邏輯及情節推演的根本變化，被告作品在情節排布及推演上與原告作品高度近似，并結合具體情節的相似性選擇及設置，構成了被告作品與原告作品整體外觀上的相似性，導致與原告作品相似的欣賞體驗。換言之，根據“思想與表達二分法”，劇本《宮鎖連城》相對于原告作品小說《梅花烙》、劇本《梅花烙》，相似部分包括整體上的情節排布、邏輯順序、推演過程，而這些屬于表達而不僅僅是思想的范疇。也就是說劇本《宮鎖連城》與原告作品相似的是表達而不是思想，因此構成侵權而不是合理借鑒。
（二）“偷龍轉鳳”、“皇上賜婚多日不圓房”等關鍵情節是否屬于特定場景、公有素材或有限表達？
在一審庭審過程中，原告提出被告抄襲《梅花烙》21處關鍵情節，其中包括“偷龍轉鳳”、“皇上賜婚多日不圓房”、“公主求和遭誤解”等。而被告代理律師稱，這些都是屬于特定場景、公有素材或有限表達，不受《著作權法》保護。這實際上延續上面所談論的思想與表達的二分法原則。著作權法上有一個著名的場景原則（譯自法語Scenes a faire）。場景原則是指在文學作品中，如果根據歷史事實或者人們的經驗、觀眾的期待，在表達某一主題的時候，必須描述某些場景，使用某些場景的安排和設計，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構成侵權。這種情況在歷史作品中尤其常見。例如，以納粹德國為背景的歷史小說往往要寫到黨衛隊、啤酒罐和“希特勒萬歲”的口號和動作，以抗日諜戰為背景的歷史劇本往往都要有軍統站、日本憲兵隊、特高科、摩斯密碼、共產黨員喬裝成資本家或軍統人員等場景，這些都是“標準場景”，換言之，如果不加使用就無法創作出特定的歷史小說或劇本。如果后一部同題材的作品僅僅借鑒前一部作品中的這些“標準場景”就不構成侵權。
《梅花烙》與《宮鎖連城》中都有“偷龍換鳳”這么一個場景，人物關系和劇情推演過程基本相似，都是正房與偏房為保地位之爭，只不過《梅花烙》中是發生在貝勒家，《宮鎖連城》是發生在將軍家，識別親生骨肉的印記略有不同。被告所提出的抗辯“這些都是屬于特定場景、公有素材或有限表達，不受《著作權法》保護”，實際上只說對了一半。“偷龍轉鳳”這么一個場景，想必大家一定都不陌生，就是說把自己親生的女兒換成從別人家的女兒，也就是俗話所說的“貍貓換太子”。在很多歷史劇例如《少年包青天》中，就出現過“貍貓換太子”的場景。在某一類歷史劇中，會常常出現這么一個場景，即為了宮廷爭斗而把親生孩子給調包了，不論是“偷龍換鳳”，亦或是“貍貓換太子”。我們先且不爭論這個場景是否符合場景原則的定義，還是屬于公有素材，就暫且先假定符合場景原則定義，是“標準場景”，公有素材，但是放到本案中來看，《宮鎖連城》與《梅花烙》相似的，不僅僅是“偷龍換鳳”這么個場景，其人物的構成——都是正房與偏房為了爭寵保持其地位，不同的只是一個是貝勒家的正房與偏房，一個是將軍家的正房與偏房；場景的推演邏輯順序及發展——基本都上都一致，只是識別自己親生骨肉的方式略有不同，一個是梅花烙印，一個是疤。這樣的相似，已經遠遠不是思想的相似，哪怕“偷龍換鳳”確實是“標準場景”、公有素材，這已經達到了實質表達的相似。特定場景、有限表達、公知素材的使用雖不受著作權法限制，但并不意味著以其為基礎，經作者獨立創編形成的作品內容也會自動歸入特定場景、有限表達或公知素材。利用這些素材創作出一個完整的劇情，其中包含人物設置、人物之間的關系、場景、情節、基于故事發展邏輯及排布形成的情節整體等許多要素，當然可以受著作權法的保護。
（三）為什么《宮鎖連城》侵犯《梅花烙》小說及劇本的不是復制權，而是改編權？
復制權和改編權是著作權法上兩種不同的著作權，有著嚴格的區分。根據我國《著作權法》第10條第1款第5和第14項的規定，復制權是著作權財產權利中最為核心的權利,是指著作權人享有的制作作品復制件的權利。而改編權是演繹權的一種，是指改變作品,創作出具有獨創性的新作品的權利。
在原告就小說《梅花烙》及劇本《梅花烙》分別列舉的被剽竊的17個橋段及21個橋段(包括偷龍轉鳳、次子告狀親信遭殃、公主下嫁、皇上賜婚多日不圓房等)中,經法院審理認可的構成實質性近似的情節只有9處。此外，《宮鎖連城》在臺詞等作品元素上也與《梅花烙》存在明顯區別。換言之，雖然宮鎖連城》與《梅花烙》整體情節排布及推演過程基本一致,但部分情節的排布存在順序差異，并且臺詞等作品元素存在差異與不同，《宮鎖連城》并非對《梅花烙》進行機械地全面復制,而是在保留原作基本表達的基礎上又有了新的改變、刪減,從而形成了具有自己獨創性表達的新作品，相對原作品而言，《宮鎖連城》實質上是改編作品。然而，根據我國《著作權法》的相關規定，出版、發行改編作品,必須得到原作權利人的許可,否則,就會侵犯原作權利人的“改編權”。因此，雖法院認定原被告作品構成實質近似，但《宮鎖連城》侵犯《梅花烙》小說及劇本的不是復制權，而是改編權。
三、結語
瓊瑤訴于正案一審已經塵埃落定，于正雖已表示上訴，但一審判決的作出仍然對編劇、影視作品制作方敲響了警鐘。影視作品一般情況下屬于改編作品，在行使著作權時必須尊重原著作權人，取得其許可，如果影視作品是再演繹作品時，須取得改編權人以及原著作權人的雙重許可。電影制片人一方面可以通過全面地調查了解制片的基礎是否存在著作權權源上的瑕疵來盡可能避免侵權行為的發生；另一方面也可以通過合同約定假設出現侵權后果時的內部責任承擔份額來降低經濟損失。
然而一波未平一波又起。日前，懸疑小說作家周浩暉也正式通過法律途徑起訴于正的《美人制造》涉嫌抄襲其著作《邪惡催眠師》。究竟于正的《美人制造》是抄襲還是借鑒周浩暉的《邪惡催眠師》？如果是抄襲，那么于正侵犯了周浩暉的復制權還是改編權？讓我們靜候法院的判決，天衡律師也會繼續密切關注和解讀。
