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2022-12-15 20:37:00
勘驗、檢查和鑒定是《刑事訴訟法》明確規定的偵查措施，通過上述措施，能夠及時發現、固定證據，對案件偵查起到重要作用。
近年來，對電子數據進行現場勘驗檢查和鑒定越來越頻繁，但實踐中存在大量措施混用的情況，表現最突出的是鑒定意見僅僅是對電子數據檢查情況的記錄。
比如某個案件中扣押到一部筆記本電腦，本應該是偵查員對筆記本電腦里的內容進行勘驗和檢查，過程還要做勘驗、檢查筆錄，然后出具勘驗、檢查報告。
然而實踐中，很多公安機關直接把這個偵查活動委托給第三方鑒定機構開展。這種方式是否合理合法？筆者對此提出質疑，希望不是我的理解錯誤。現對該問題做如下簡要分析，以拋磚引玉。
一
勘驗檢查和鑒定措施的主要區別
| 勘驗、檢查 | 鑒定 | |
| 客體 | 電子數據本身 | 電子數據體現的內容等 |
| 目的 |
從呈現出的電子數據中尋找能夠單獨證明或間接證明存在違法犯罪事實的證據，這類證據主要表現為與案件有關的聊天記錄、圖片等。
解決“有沒有”證據的問題。 |
對相關數據進行專業分析得出專業性鑒定意見。主要包括審計鑒定意見、評估鑒定意見等。
解決“能不能”證明犯罪事實的問題。 |
| 使用方式 |
可以作為印證電子數據客觀真實和合法性的證據予以使用，但往往不能直接證明違紀違法和犯罪事實。
電子數據的勘驗檢查報告是對通過合法手段查看、了解電子數據過程進行的記錄，其本身不能說明存在犯罪等情況，只能印證取證滿足了程序合法性要求。 |
可直接作為證明違法和犯罪行為的相關證據。
電子數據的鑒定意見，是對電子數據內容判斷后出具的專業性意見，這個意見往往與犯罪事實有直接或間接關系，是事實的組成部分，因此可以直接作為與案件有關的證據使用。 |
| 開展主體 | 偵查員，或者在偵查員的主持下，可聘請有專門知識的人配合 |
有專門知識的人 |
| 啟動方式 | 依法直接開展 | 依法接受指派或者委托 |
| 兩者關系 | 勘驗、檢查是鑒定的前提 | |
二
第三方機構是否可以做勘驗、檢查？
根據《聲像資料司法鑒定執業分類規定》（司規[2020]5號）第十八條，電子數據存在性鑒定。包括電子數據的提取、固定與恢復及電子數據的形成與關聯分析。其中電子數據的提取、固定與恢復包括對存儲介質（硬盤、光盤、優盤、磁帶、存儲卡、存儲芯片等）和電子設備（手機、平板電腦、可穿戴設備、考勤機、車載系統等）中電子數據的提取、固定與恢復，以及對公開發布的或經所有權人授權的網絡數據的提取和固定。
該《規定》第十九條，電子數據真實性鑒定。包括對特定形式的電子數據，如電子郵件、即時通信、電子文檔、數據庫數據等的真實性或修改情況進行鑒定；依據相應驗證算法對特定形式的電子簽章，如電子簽名、電子印章等進行驗證。
根據這兩條規定，第三方機構做的存在性、真實性鑒定，跟《刑事訴訟法》規定的勘驗檢查工作非常類似。根據該兩條的規定，好像第三方機構又可以做這種存在性和真實性的鑒定。
然而，無論是《刑事訴訟法》還是《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據規則》）都規定了勘驗和檢查必須由偵查員人員開展，即使要聘請具有專業技術的第三方人員，也必須在偵查人員的主持下進行。特別是《電子數據規則》第四十四條規定，電子數據檢查，應當由二名以上具有專業技術的偵查人員進行。
勘驗檢查是《刑事訴訟法》明確規定的偵查措施之一，是偵查人員進行的證據收集、調查活動。相應地，電子數據檢查當然也理應歸于偵查活動，其不同于有專門知識的人進行的解決專門性問題的鑒定活動。電子數據勘驗檢查對應的勘驗、檢查筆錄是刑事訴訟法規定的八大證據種類之一，勘驗檢查的偵查措施必須由偵查機關進行，不應該有疑問。
就算第三方司法機構可以做類似于偵查活動中的勘驗檢查活動的“存在性、真實性”的鑒定，那也只能是針對非偵查活動開展，比如民事訴訟活動中申請的鑒定。
綜上，第三方不可以開展刑事訴訟活動中的勘驗和檢查。
三
審查勘驗檢查和鑒定意見的重點
通過上面分析，我們容易得知電子數據檢查筆錄審查判斷方法不同于鑒定意見，我們不能將二者混為一談，不能以鑒定意見的審查判斷方法應對電子數據檢查。
審查勘驗、檢查活動，要看是否由兩名以上具有專業技術偵查人員（主持）開展，是否有形成勘驗、檢查筆錄；勘驗檢查對象在移交的過程中是否有被污染（刪除、改寫、寫入內容）。