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2022-12-15 20:37:00
勘驗(yàn)、檢查和鑒定是《刑事訴訟法》明確規(guī)定的偵查措施，通過(guò)上述措施，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)、固定證據(jù)，對(duì)案件偵查起到重要作用。
近年來(lái)，對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查和鑒定越來(lái)越頻繁，但實(shí)踐中存在大量措施混用的情況，表現(xiàn)最突出的是鑒定意見(jiàn)僅僅是對(duì)電子數(shù)據(jù)檢查情況的記錄。
比如某個(gè)案件中扣押到一部筆記本電腦，本應(yīng)該是偵查員對(duì)筆記本電腦里的內(nèi)容進(jìn)行勘驗(yàn)和檢查，過(guò)程還要做勘驗(yàn)、檢查筆錄，然后出具勘驗(yàn)、檢查報(bào)告。
然而實(shí)踐中，很多公安機(jī)關(guān)直接把這個(gè)偵查活動(dòng)委托給第三方鑒定機(jī)構(gòu)開(kāi)展。這種方式是否合理合法？筆者對(duì)此提出質(zhì)疑，希望不是我的理解錯(cuò)誤。現(xiàn)對(duì)該問(wèn)題做如下簡(jiǎn)要分析，以?huà)伌u引玉。
一
勘驗(yàn)檢查和鑒定措施的主要區(qū)別
| 勘驗(yàn)、檢查 | 鑒定 | |
| 客體 | 電子數(shù)據(jù)本身 | 電子數(shù)據(jù)體現(xiàn)的內(nèi)容等 |
| 目的 |
從呈現(xiàn)出的電子數(shù)據(jù)中尋找能夠單獨(dú)證明或間接證明存在違法犯罪事實(shí)的證據(jù)，這類(lèi)證據(jù)主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的聊天記錄、圖片等。
解決“有沒(méi)有”證據(jù)的問(wèn)題。 |
對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分析得出專(zhuān)業(yè)性鑒定意見(jiàn)。主要包括審計(jì)鑒定意見(jiàn)、評(píng)估鑒定意見(jiàn)等。
解決“能不能”證明犯罪事實(shí)的問(wèn)題。 |
| 使用方式 |
可以作為印證電子數(shù)據(jù)客觀(guān)真實(shí)和合法性的證據(jù)予以使用，但往往不能直接證明違紀(jì)違法和犯罪事實(shí)。
電子數(shù)據(jù)的勘驗(yàn)檢查報(bào)告是對(duì)通過(guò)合法手段查看、了解電子數(shù)據(jù)過(guò)程進(jìn)行的記錄，其本身不能說(shuō)明存在犯罪等情況，只能印證取證滿(mǎn)足了程序合法性要求。 |
可直接作為證明違法和犯罪行為的相關(guān)證據(jù)。
電子數(shù)據(jù)的鑒定意見(jiàn)，是對(duì)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容判斷后出具的專(zhuān)業(yè)性意見(jiàn)，這個(gè)意見(jiàn)往往與犯罪事實(shí)有直接或間接關(guān)系，是事實(shí)的組成部分，因此可以直接作為與案件有關(guān)的證據(jù)使用。 |
| 開(kāi)展主體 | 偵查員，或者在偵查員的主持下，可聘請(qǐng)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人配合 |
有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人 |
| 啟動(dòng)方式 | 依法直接開(kāi)展 | 依法接受指派或者委托 |
| 兩者關(guān)系 | 勘驗(yàn)、檢查是鑒定的前提 | |
二
第三方機(jī)構(gòu)是否可以做勘驗(yàn)、檢查？
根據(jù)《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類(lèi)規(guī)定》（司規(guī)[2020]5號(hào)）第十八條，電子數(shù)據(jù)存在性鑒定。包括電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)及電子數(shù)據(jù)的形成與關(guān)聯(lián)分析。其中電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)包括對(duì)存儲(chǔ)介質(zhì)（硬盤(pán)、光盤(pán)、優(yōu)盤(pán)、磁帶、存儲(chǔ)卡、存儲(chǔ)芯片等）和電子設(shè)備（手機(jī)、平板電腦、可穿戴設(shè)備、考勤機(jī)、車(chē)載系統(tǒng)等）中電子數(shù)據(jù)的提取、固定與恢復(fù)，以及對(duì)公開(kāi)發(fā)布的或經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的提取和固定。
該《規(guī)定》第十九條，電子數(shù)據(jù)真實(shí)性鑒定。包括對(duì)特定形式的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、即時(shí)通信、電子文檔、數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)等的真實(shí)性或修改情況進(jìn)行鑒定；依據(jù)相應(yīng)驗(yàn)證算法對(duì)特定形式的電子簽章，如電子簽名、電子印章等進(jìn)行驗(yàn)證。
根據(jù)這兩條規(guī)定，第三方機(jī)構(gòu)做的存在性、真實(shí)性鑒定，跟《刑事訴訟法》規(guī)定的勘驗(yàn)檢查工作非常類(lèi)似。根據(jù)該兩條的規(guī)定，好像第三方機(jī)構(gòu)又可以做這種存在性和真實(shí)性的鑒定。
然而，無(wú)論是《刑事訴訟法》還是《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》）都規(guī)定了勘驗(yàn)和檢查必須由偵查員人員開(kāi)展，即使要聘請(qǐng)具有專(zhuān)業(yè)技術(shù)的第三方人員，也必須在偵查人員的主持下進(jìn)行。特別是《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》第四十四條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)檢查，應(yīng)當(dāng)由二名以上具有專(zhuān)業(yè)技術(shù)的偵查人員進(jìn)行。
勘驗(yàn)檢查是《刑事訴訟法》明確規(guī)定的偵查措施之一，是偵查人員進(jìn)行的證據(jù)收集、調(diào)查活動(dòng)。相應(yīng)地，電子數(shù)據(jù)檢查當(dāng)然也理應(yīng)歸于偵查活動(dòng)，其不同于有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人進(jìn)行的解決專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的鑒定活動(dòng)。電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查對(duì)應(yīng)的勘驗(yàn)、檢查筆錄是刑事訴訟法規(guī)定的八大證據(jù)種類(lèi)之一，勘驗(yàn)檢查的偵查措施必須由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行，不應(yīng)該有疑問(wèn)。
就算第三方司法機(jī)構(gòu)可以做類(lèi)似于偵查活動(dòng)中的勘驗(yàn)檢查活動(dòng)的“存在性、真實(shí)性”的鑒定，那也只能是針對(duì)非偵查活動(dòng)開(kāi)展，比如民事訴訟活動(dòng)中申請(qǐng)的鑒定。
綜上，第三方不可以開(kāi)展刑事訴訟活動(dòng)中的勘驗(yàn)和檢查。
三
審查勘驗(yàn)檢查和鑒定意見(jiàn)的重點(diǎn)
通過(guò)上面分析，我們?nèi)菀椎弥娮訑?shù)據(jù)檢查筆錄審查判斷方法不同于鑒定意見(jiàn)，我們不能將二者混為一談，不能以鑒定意見(jiàn)的審查判斷方法應(yīng)對(duì)電子數(shù)據(jù)檢查。
審查勘驗(yàn)、檢查活動(dòng)，要看是否由兩名以上具有專(zhuān)業(yè)技術(shù)偵查人員（主持）開(kāi)展，是否有形成勘驗(yàn)、檢查筆錄；勘驗(yàn)檢查對(duì)象在移交的過(guò)程中是否有被污染（刪除、改寫(xiě)、寫(xiě)入內(nèi)容）。