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2023-05-24 16:22:00
擔保物權是物權的三大支柱之一，而抵押權又是擔保物權中的重中之重。根據《民法典》第三百九十四條第一款關于抵押權的定義，為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。本篇研習筆記，主要圍繞抵押權中的 “抵押財產的自由轉讓”以及“動產購買價款抵押擔保的優先權”展開。
一、抵押財產的自由轉讓
根據《民法典》第四百零六條規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。從該條規定看，只要當事人并未約定禁止或者限制轉讓，原則上抵押財產是可以實現自由轉讓的。
（一）
新舊之變
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舊法 |
《物權法》第一百九十一條 |
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。 |
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舊法
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《擔保法解釋》第六十七條 |
第六十七條 抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。
如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。 |
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新法 |
《民法典》第四百零六
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第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 |
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新法 |
《擔保制度解釋》第四十三條
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第四十三條 當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產但是未將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的，人民法院不予支持，但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外；抵押權人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的除外 |
按照舊的規定，原則上禁止轉讓抵押財產，例外情況為抵押權人同意后轉讓。與此同時，在登記機構中想要過戶登記存在抵押權的房產，實際上也難以實現。很多情況下，都需要先清償債務、注銷抵押登記，才可能實現過戶登記。
而根據新的規定，改變了禁止轉讓抵押財產的原則，甚至是重塑了新的抵押財產自由轉讓制度。一方面，抵押財產可以自由轉讓，抵押權的效力以及其行使并不受轉讓行為的影響，只要抵押權實現的條件具備，抵押權人隨時可以就抵押物行使抵押權。另一方面，從《擔保制度解釋》看，無論當事人是否約定禁止或限制轉讓抵押權以及是否已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，就抵押物的轉讓合同效力不受影響。但對于轉讓是否發生物權效力，有所分別：如當事人已經事先將禁止或限制轉讓抵押權約定進行了登記，人民法院支持不發生物權效力的主張；但如未將上述約定登記，人民法院對不發生物權效力的主張，其態度一般是不予支持，但抵押權人有證據證明受讓人知道的除外。
（二）
《民法典》第404條與第406條的
調整對象和相互關系
《民法典》第404條規定“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”
《民法典》第406條規定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”
筆者在溫習《民法典》過程中，發現《民法典》第404條的規定與《民法典》第406條在某種程度上存在字面上的沖突。一方面，第406條規定，抵押財產轉讓的，抵押權不受影響；但另一方面，第404條又規定了動產抵押不得對抗有關的買受人。問題在于，第404條和第406條二者的適用，誰更優先？
在《民法典》第404條之前，還存在第403條“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”從一般規定和特殊規定的角度看，第403條是關于動產抵押生效和登記對抗的一般規定，而第404條屬于關于動產抵押登記對抗的特殊規定。概括言之，動產抵押經登記原則上可以對抗第三人，但如果受讓人同時符合這三個條件：①屬于正常經營活動中的買受人；②已經支付合理價款；③取得了抵押財產，則即使抵押已經登記，同樣無法對抗這樣的買受人，即無法追及。
《民法典》第406條的規定是關于抵押權具有追及效力的一般性規定，不考慮何種抵押。相對于第406條，第404條是關于抵押權追及效力的例外，即抵押權在動產抵押中“特殊買受人”場合，如前所述，沒有追及效力。
（三）
抵押財產自由轉讓的影響
對于抵押權人的影響
抵押財產自由轉讓的規定，大大增加了抵押權人在設立抵押時的注意義務，也增加了抵押權人請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存的前提條件和證明責任。而對于抵押財產轉讓后，《民法典》僅規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”，但并未明確抵押財產轉讓后，買受人是否繼受抵押人身份。因此，抵押權具體如何行使，向誰行使，尚未有明確的定論。參考以往抵押權人行使抵押權的訴訟案件，如果買受人不繼受抵押人身份，一般列抵押人為被告、買受人為第三人。如果買受人繼受抵押人身份，則可能列買受人（同時也是抵押人）為被告。
對于買受人的影響
對于受讓人，無論抵押財產上是否有禁止或限制轉讓的約定，以及該約定是否已經登記，受讓人與抵押人之間就轉讓抵押財產而簽訂的轉讓合同都是受法律保護的。但如果該禁止或限制轉讓的約定已經登記，而受讓人沒有盡到審慎義務，那么轉讓將不發生物權變動的效果。因此，買受人在交易時，有必要對登記情況進行審查，而不能以為法律允許抵押財產自由轉讓就萬事大吉了。
對抵押人的影響
在以前，抵押人要辦理抵押財產轉移，必須先經過抵押權人同意并解押后才能進行抵押物的交易，交易成本和條件很高，抵押權也相當程度上限制了市場正常交易和抵押物的流通。而《民法典》施行之后，抵押人轉讓抵押財產有了較大的自由空間，《民法典》明確了抵押財產可以轉讓的原則，只有相關方之間有限制轉讓的約定并且對該約定進行了登記，才能在法律上造成轉讓行為當然無效的效果。這一制度變化大大降低了抵押人的交易成本，簡化了交易程序，有利于鼓勵和促進交易，也提高了抵押財產的流通價值和利用效率。最受關注的，就是抵押按揭房屋的轉讓問題，或者稱為“帶押過戶”問題。
（四）
“帶押過戶”的全面實行
《民法典》施行已經有2年多，抵押財產自由轉讓相關配套制度一直在建設和完善中，其中不動產的“帶押過戶”問題最是廣受關注。2023年3月30日，自然資源部、中國銀保監會正式發布《關于協同做好不動產“帶押過戶”便民利企服務的通知》（自然資發〔2023〕29號），并提出四點：
以點帶面，積極做好“帶押過戶”
明確要推動省會城市、計劃單列市率先實現，并逐步向其他市縣拓展；要推動同一銀行業金融機構率先實現，并逐步向跨銀行業金融機構拓展；要推動住宅類不動產率先實現，并逐步向工業、商業等類型不動產拓展。實現地域范圍、金融機構和不動產類型全覆蓋，常態化開展“帶押過戶”服務。
因地制宜，確定“帶押過戶”模式
《通知》根據地方實踐探索，描述了三種“帶押過戶”的模式：
（1）新舊抵押權組合模式，通過借新貸、還舊貸無縫銜接，實現“帶押過戶”。買賣雙方及涉及的貸款方達成一致，約定發放新貸款、償還舊貸款的時點和方式等內容，不動產登記機構合并辦理轉移登記、新抵押權首次登記與舊抵押權注銷登記。
（2）新舊抵押權分段模式。通過借新貸、過戶后還舊貸，實現“帶押過戶”。買賣雙方及涉及的貸款方達成一致，約定發放新貸款、償還舊貸款的時點和方式等內容，不動產登記機構合并辦理轉移登記、新抵押權首次登記等，賣方貸款結清后及時辦理舊抵押權注銷登記。
（3）抵押權變更模式。通過抵押權變更實現“帶押過戶”。買賣雙方及涉及的貸款方達成一致，約定抵押權變更等內容，不動產登記機構合并辦理轉移登記、抵押權轉移登記以及變更登記。
從感觀上，第（3）種“帶押過戶”才是真正的帶押過戶，前面兩種實際上是用新的抵押權替代舊的抵押權，在前兩種情形下，如果在辦理新的抵押權之前就已經存在“二押”，會有直接的風險，因為新的抵押權登記時間在后，權利比較上并不具有優先性。
深化協同，提升便利化服務水平
各級不動產登記機構、銀行保險監督管理機構及銀行業金融機構要加強業務協同。鼓勵建立跨銀行業金融機構貸款協同機制，進一步探索不動產登記機構和銀行保險監督管理機構“總對總”業務和系統對接方式。不動產登記機構要繼續向銀行業金融機構延伸登記服務端口，要通過系統直聯或“互聯網+不動產登記”等方式，全面應用電子不動產登記證明。銀行業金融機構要圍繞“帶押過戶”貸款業務新特點，建立健全對應的服務制度。
加強組織，防范各類業務風險
各級自然資源主管部門、銀行保險監督管理機構要高度重視，提高政治站位，將做好不動產“帶押過戶”作為當前加快推動經濟運行穩步回升的重要舉措之一，加強組織領導，深化部門協同，壓實工作責任，積極主動落實。
二、動產購買價款抵押擔保的優先權
《民法典》第四百一十六條規定“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”這一規定了打破了原有的概念，在特定情形下賦予被擔保“抵押物的價款”的債權人優先權，突破了原《物權法》規定的清償順序，能夠優先于在它之前辦理抵押登記的抵押權，一躍成為最優先的擔保權利，因此被稱為“超級優先權”。
（一）
動產抵押超級優先權的條件及限制
適用于動產抵押擔保
顧名思義，不適用于不動產抵押情形
擔保的主債權是抵押物的價款
僅限于抵押物的價款，擔保的主債權不能是用于其他事情的款項
在擔保物交付后10日內辦理抵押登記
時間限制，動產抵押自抵押合同生效時設立，但如果沒有辦理抵押登記，并且是在擔保物交付后的10日內辦理抵押登記，那么雖不影響抵押權的成立，但無法享有“超級優先權”。動產抵押登記應經動產融資統一登記公示系統自行辦理登記。
不能優先于留置權
留置權是指債權人基于合同關系合法占有債務人的動產，債務人不履行基于此合同產生的到期債務時，債權人有權留置該動產，并依照法律規定將動產折價或以拍賣、變賣后的價款優先受償的權利。與動產抵押超級優先權相比，留置權更優先。
（二）
“超級優先”的順位來源
1、這一“超級優先權”其實起源于美國《統一商法典》第9-103條等所稱的“Purchase-money Security Interest”（稱“購買價金擔保權”）。我國雖然對這一規則有所借鑒，但落實到立法原因，其實也并非憑空創設，而是基于實踐中出現的普遍現象。全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀在第十三屆全國人大常委會第五次會議上做《關于〈民法典各分編(草案)的說明〉》時表示:“針對交易實踐中普遍存在的借款人借款購買貨物，同時將該貨物抵押給貸款人作為價款的擔保的情形，草案賦予了該抵押權優先效力，以保護融資人的權利，促進融資。”
2、動產購買價款抵押權并非普通的抵押權，而是從“所有權”轉化而來。往往是出賣人在僅收到部分轉讓價款，甚至在未支付價款的情況下就將動產交付買受人后，賦予出賣人動產購買價款優先受償權，則更能保護出賣人的合法權益。從這個意義上講，動產購買價款抵押權的優先順位是出賣人用購置物的所有權“換”來的。
（三）
“超級優先”的適用場景
場景1：一般交易中的價款擔保
張三想買一臺外星人電腦，錢不夠，A商家與B銀行有合作，允許買家先支付貨款的20%，余款向B銀行借款支付，但需將購買的商品抵押給B銀行。于是張三向A商家支付了20%價款，在B銀行辦理了抵押貸款手續，支付了剩余80%的價款。B銀行在張三取得外星人電腦后辦理了抵押登記。另外，張三在取得外星人電腦后還將電腦抵押給C小貸公司，并辦理了抵押登記。對于B銀行和C小貸公司的權利順位，根據辦理抵押登記的時間點不同，可能出現以下幾種情形：
（1）B銀行在小明取得電腦10日內辦理了抵押登記，則無論C小貸公司辦理抵押登記時間先后，即使是在小明取得電腦當天就辦理了抵押登記，B銀行對抵押物享有的受償權仍在小貸公司C之前。
（2）B銀行在小明取得電腦10日后才辦理了抵押登記，則需據實根據C小貸公司和B銀行二者辦理抵押登記的先后順序，確定優先順位，誰先辦理抵押登記誰優先。
場景2：浮動抵押中的價款擔保
李四是專業的肉羊養殖戶，4月1日，為擴大養殖規模，其向A銀行借款300萬元，并以在圈的羊、飼料及相關設備為A銀行設立動產浮動抵押，同日辦理了抵押登記。5月11日，李四又從王五處購買一批精選小羊仔，總價50萬元，李四支付了首付款15萬元，尾款承諾于3個月內付清，為擔保尾款支付，李四將新購入的該批小羊抵押給王五，并于收到小羊第9天辦理了相應的抵押登記。此后A銀行借款的清償期屆滿，李四無力清償欠款本息，A銀行欲就李四在圈的羊、飼料及相關設備行使抵押權，其中就包括從王五處購買的那批小羊仔。
基于上述情形，王五對該批小羊仔設立的抵押權，是針對該批小羊仔價款的抵押擔保，并且符合取得擔保物的10日內登記的條件，享有“超級優先權”，優先于A銀行在先設立的動產浮動抵押。
（四）
“超級優先權”的潛在隱患
《民法典》規定，動產交付后十日內都可以設立“超級優先權”；因此，若“超級優先權”被濫用，不排除可能出現多個“超級優先權”同時存在的混亂局面。
例如：例如有一塊非常暢銷的名表，A將其賣給B，B僅支付了首付款，余款分期支付，為此B以該塊名表為A設立抵押權，約定10日內辦理抵押登記。而B取得名表后隨即又將其轉賣給C，基于名表昂貴，C也同樣出現資金不足，也采用了分期付款的形式，并以該塊名表為B設立了抵押權，約定10日內辦理抵押登記。后續C又轉賣給D，D又轉賣給E，E又轉賣給F，F又轉賣給G，該過程中，D、E、F、G也都分期付款，并為前手設立抵押權以擔保價款。有意思的，D最先去辦理抵押登記，而后陸陸續續E、F、B、C也都去辦理了抵押登記。某日D去動產融資統一登記公示系統查看，竟然發現除了自己的“超級優先權”之外還有其他“超級優先權”跑出來！當然，實際限于動產抵押查詢的條件和方式，甚至查詢不到實際確已存在的部分“超級優先權”。
同時，“超級優先權”的出現，使得在先設立抵押權的人，可能會由于“超級優先權”的存在，而喪失優先順位，這會導致其對登記公示效力信賴的喪失，抵押權人在設定抵押權時即使進行了抵押權登記狀況的審查，也難以獲得有效的交易保障。因為即使其設立抵押權時為第一順位，法律上仍允許在其之后出現更為優先的權利。那抵押權人如何防范“超級優先權”也就留下了思考的空間。例如可以考慮通過設定違約責任的方式，要求不能再設立“超級優先權”；或者設立抵押后，延遲10日放款，以減少“超級優先權”在后出現所導致的資金風險。具體更多高效可行的操作方法還有待結合交易實踐去研究和探索。
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