隨著全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)擴容至全國，中小企業(yè)迎來了新的發(fā)展機遇，因掛牌企業(yè)不受股東所有制性質(zhì)的限制，意味著外商投資企業(yè)亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，外商獨資企業(yè)尚不能單獨發(fā)起或募集設(shè)立外商投資股份公司，故外商投資企業(yè)如何通過股權(quán)架構(gòu)調(diào)整掛牌新三板，是外資轉(zhuǎn)內(nèi)資，還是外商獨資轉(zhuǎn)中外合資？在架構(gòu)設(shè)計時需要考量哪些因素，已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。
（一）轉(zhuǎn)讓份額：全部轉(zhuǎn)讓or部分轉(zhuǎn)讓
1、外資股東企業(yè)所得稅10%，實行源泉扣繳，適用國際稅收協(xié)定優(yōu)惠稅率的除外，特定情形可申請?zhí)厥庑远悇?wù)處理。
2、是否為生產(chǎn)性外商投資企業(yè)？經(jīng)營期限是否滿十年？如果不滿十年，應(yīng)當(dāng)補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款，可考慮保持外資比例在25%以上，亦應(yīng)同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
3、享受國產(chǎn)設(shè)備增值稅退稅是否仍處于監(jiān)管期內(nèi)？如果處于監(jiān)管期，需補繳稅款，可考慮保持外資比例在25%以上，亦應(yīng)同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
4、進口設(shè)備是否仍處于監(jiān)管期內(nèi)？如果處于海關(guān)監(jiān)管期，外商投資企業(yè)外資比例低于25%，不符合免稅條件的，將面臨退稅風(fēng)險。
5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款資金調(diào)回境內(nèi)涉及的個人所得稅問題。
6、利用稅收協(xié)定的25%條款合理避稅。
7、若保留外資結(jié)構(gòu)，需關(guān)注是否涉及返程投資、特殊目的公司外匯補登記事宜。
8、若保留外資結(jié)構(gòu)，外資股改制除常規(guī)程序外，還需增加商務(wù)主管部門出具的《關(guān)于同意**有限轉(zhuǎn)制為股份有限公司的批復(fù)》和人民政府核發(fā)的《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》，出具日為有限公司股東會決議之后—創(chuàng)立大會召開之前。
9、若全部轉(zhuǎn)為內(nèi)資，建議先將未分配利潤轉(zhuǎn)增資本，按10%征收所得稅（若轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)，日后轉(zhuǎn)增需按25%計征）。
（二）受讓主體：自然人、公司、合伙企業(yè)
1、境內(nèi)自然人一般不得直接以新設(shè)或收購?fù)赓Y股權(quán)的方式成為外商投資企業(yè)的股東。目前各地已就取消自然人限制出臺了相關(guān)的規(guī)定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省、山東省也取消了限制。但福建省于2014年5月28日恢復(fù)限制。據(jù)了解，目前廈門國家火炬高技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)允許境內(nèi)自然人成為中外合資/合作經(jīng)營企業(yè)的股東。
2 、原內(nèi)資企業(yè)自然人股東可以繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
3 、境內(nèi)自然人可以通過設(shè)立合伙企業(yè)成為外商投資企業(yè)的股東。
二、相關(guān)法律法規(guī)
（一）外資低于25%按內(nèi)資企業(yè)處理
根據(jù)《關(guān)于外國投資者出資比例低于25％的外商投資企業(yè)稅務(wù)處理問題的通知》（國稅函[2003]422號），外資低于25%企業(yè)適用稅制一律按照內(nèi)資企業(yè)處理，不得享受外商投資企業(yè)稅收待遇。
（二）外資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及的企業(yè)所得稅
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》規(guī)定，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。《企業(yè)所得稅法》第三十七條，對非居民企業(yè)取得本法第三條第三款規(guī)定的所得應(yīng)繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務(wù)人。稅款由扣繳義務(wù)人在每次支付或者到期應(yīng)支付時，從支付或者到期應(yīng)支付的款項中扣繳。據(jù)此，非居民企業(yè)的外資股東需就轉(zhuǎn)讓所得向境內(nèi)主管稅務(wù)機關(guān)依法繳納10%的企業(yè)所得稅 （一般為10%，適用國際稅收協(xié)定優(yōu)惠稅率的除外），實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務(wù)人。此外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方應(yīng)按協(xié)議金額萬分之五繳納印花稅。
在特定情形下，外資股東可根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用特殊性稅務(wù)處理有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2013年第72號）申請?zhí)厥庑远悇?wù)處理。
（三）非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得計算方法
根據(jù)國稅函[2009]698號第四條規(guī)定，在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，以非居民企業(yè)向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)投資時或向原投資方購買該股權(quán)時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價。如果同一非居民企業(yè)存在多次投資的，以首次投入資本時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價，以加權(quán)平均法計算股權(quán)成本價；多次投資時幣種不一致的，則應(yīng)按照每次投入資本當(dāng)日的匯率換算成首次投資時的幣種。
舉例：2006年1月，美國某公司投資100萬美元，在境內(nèi)成立外商獨資企業(yè)。投資資本到賬當(dāng)天的美元匯率為8.27。
2010年1月，該美國公司將擁有的該外商投資企業(yè)股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給中國公司，轉(zhuǎn)讓價款為827萬人民幣，于2010年1月15日支付。當(dāng)天美元兌人民幣匯報為6.81人民幣。
方法1： 827-827=0 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得0
方法2： 827÷6.81=121.44 折算為人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得 (121.44-100)*6.81*10%=14.6
即到底按照人民幣計價計算所得，還是按照美元計算所得，再折合為人民幣納稅的區(qū)別。根據(jù)上述規(guī)定，顯然方法2是正確的，應(yīng)納繳納企業(yè)所得額是14.6萬元。也就是說，投資者投資期間人民幣升值了，而投資者收到的人民幣可以換取更多的美元，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中還包括了人民幣升值的一塊收益，并入到股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中納稅，否則這塊人民幣升值的收益將永遠無從體現(xiàn)。
（四）生產(chǎn)性外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠
根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（中華人民共和國主席令第四十五號）（已廢止） ，對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起享受“兩免三減”的企業(yè)所得稅優(yōu)惠。但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的，由國務(wù)院另行規(guī)定。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項處理的通知》（國稅發(fā)[2008]23號）第三條規(guī)定，外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化，導(dǎo)致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。
故此，享受生產(chǎn)性外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠但經(jīng)營期未滿十年的掛牌主體，為避免補繳減免的稅款，在股權(quán)重組過程中需保持外資比例在25%以上,同時需考慮公開發(fā)行新股被攤薄的影響。
根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于停止外商投資企業(yè)購買國產(chǎn)設(shè)備退稅政策的通知》（財稅[2008]176號）第四條規(guī)定，外商投資企業(yè)購進的已享受增值稅退稅政策的國產(chǎn)設(shè)備，由主管稅務(wù)機關(guān)負責(zé)監(jiān)管，監(jiān)管期為5年。在監(jiān)管期內(nèi)，如果企業(yè)性質(zhì)變更為內(nèi)資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向主管退稅機關(guān)補繳已退稅款，應(yīng)補稅款按以下公式計算：應(yīng)補稅款＝國產(chǎn)設(shè)備凈值×適用稅率國產(chǎn)設(shè)備凈值是指企業(yè)按照財務(wù)會計制度計提折舊后計算的設(shè)備凈值。
故此，享受國產(chǎn)設(shè)備增值稅退稅但仍處于監(jiān)管期的，為避免補繳稅款，在股權(quán)重組過程中需保持外資比例在25%以上，亦應(yīng)同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進出口貨物減免稅管理辦法》第三十九條之規(guī)定，“在海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)，減免稅申請人發(fā)生分立、合并、股東變更、改制等變更情形的，權(quán)利義務(wù)承受人（以下簡稱承受人）應(yīng)當(dāng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起30日內(nèi)，向原減免稅申請人的主管海關(guān)報告主體變更情況及原減免稅申請人進口減免稅貨物的情況。經(jīng)海關(guān)審核，需要補征稅款的，承受人應(yīng)當(dāng)向原減免稅申請人主管海關(guān)辦理補稅手續(xù)；可以繼續(xù)享受減免稅待遇的，承受人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請辦理減免稅備案變更或者減免稅貨物結(jié)轉(zhuǎn)手續(xù)”；
根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進出口貨物減免稅管理辦法》第四十五條之規(guī)定，減免稅貨物因轉(zhuǎn)讓或者其他原因需要補征稅款的，補稅的完稅價格以海關(guān)審定的貨物原進口時的價格為基礎(chǔ)，按照減免稅貨物已進口時間與監(jiān)管年限的比例進行折舊，其計算公式如下：補稅的完稅價格＝海關(guān)審定的貨物原進口時的價格×（1－減免稅貨物已進口時間／監(jiān)管年限×12）。
減免稅貨物已進口時間自減免稅貨物的放行之日起按月計算。不足1個月但超過15日的按1個月計算；不超過15日的，不予計算。
而根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進出口貨物減免稅管理辦法》第三十六條之規(guī)定，進口減免稅貨物的監(jiān)管年限為：（一）船舶、飛機：8年；（二）機動車輛：6年；（三）其他貨物：5年。監(jiān)管年限自貨物進口放行之日起計算。
注：應(yīng)納稅額=應(yīng)稅進出口貨物數(shù)量×單位完稅價格×適用稅率
（七）資金調(diào)回境內(nèi)涉及的個人所得稅
以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式拆除紅籌架構(gòu)的，境內(nèi)受讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付至境外 。如該筆款項在境外無其他用途，仍需調(diào)回境內(nèi)的話，路徑之一是通過境外特殊目的公司層層向上分紅的方式，最終定向分給持有境外特殊目的公司股權(quán)的實際控制人；或者，境內(nèi)實際控制人轉(zhuǎn)讓其所持境外特殊目的公司的股權(quán)給外方，收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。上述兩種方式均涉及境內(nèi)自然人境外所得的所得稅。
根據(jù)《個人所得稅法實施條例》（國務(wù)院令第900號），納稅義務(wù)人自境外取得的所得，應(yīng)當(dāng)?shù)街鞴芏悇?wù)機關(guān)辦理納稅申報，并應(yīng)在年度終了后三十日內(nèi)，將應(yīng)納的稅款繳入國庫，并向稅務(wù)機關(guān)報送納稅申報表。納稅義務(wù)人從境外取得的所得，準予其在應(yīng)納稅額中扣除已在境外繳納的個人所得稅稅額。但扣除額不得超過該納稅義務(wù)人境外所得依照規(guī)定計算的應(yīng)納稅額。
根據(jù)中國大陸和香港避免雙重征稅及偷漏稅的安排及其他雙邊稅收協(xié)定，一般規(guī)定只有持有境內(nèi)股權(quán)25%以上的股東轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)，中國大陸才可以有征稅權(quán)。協(xié)定又規(guī)定，這里的持股25%以上，是指在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前12個月內(nèi)任何時間內(nèi)曾經(jīng)達到25%的股權(quán)比例。據(jù)此，如果客觀條件支持，可以先轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)，12個月后轉(zhuǎn)讓剩余的不足25%的股權(quán)可以達到避稅的目的。
（九）境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記
根據(jù)國家外匯管理局公布《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014] 37號）“境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，由外匯管理機關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
