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在分析任何理論時，我們的首要目的就是明確界定這一理論的概念。締約過失責任這個概念可以從最早的西羅馬帝國的古羅馬法誠信契約體系中可得到簡單認識。直到1861年耶林學者首次提出締約過失責任理論,該學者認為當事人在合同締結前以及合同成立后的利益都應受到法律的保護。此后許多學者在其基礎上對締約過失責任理論進行了研究，使得學術界對什么是締約過失的責任以及其包含哪些范疇等問題產生爭論，使得各種理論相繼出現。

隨著我國締約過失責任理論不斷深入發展，不同的學者在該理論觀點上產生了爭議，接下來筆者將列舉這些爭議觀點。

第一位為崔建遠學者認為：“在對締約過失責任的定義時主要認定當事人應該具有主觀上的過錯或過失。”^[1]筆者認為該學者在定義中太過于強調當事人的心理狀態，而忽略了締約過失責任的定義。這樣不能全面的概括該責任全部內容。

第二位為王澤鑒學者認為：“契約有效成立以后，債務人應依誠實信用原則履行債務，若因可歸責于自己的事由，致給付不能、給付遲延或不完全給付時，對債權人所受的損害，應負賠償責任。”^[2]筆者認為該學者定義中太過于強調誠實信用原則，并且還要求為契約成立后。若出現磋商階段當事人未達成協議，有過錯行為一方造成對方損害這種情況則無法在該定義中得到體現。在該定義中也沒有考慮到債務人可能出現利益受損的問題。

第三位為王利明學者認為：“締約上的過失責任，是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則應負的義務,而致另一方信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。”^[3]筆者支持該位學者的觀點，首先他有表達以誠實信用原則作為保護締約雙方信賴關系的依據。其次有對發生的階段有做出明確定義。該定義涵蓋比前兩位學者全。

由于我國對締約過失責任的構成要件部分缺乏立法，使得我國法院的判決存在較大差距，沒有統一的認定標準。為使法官在審理案件中可以有明確依據，對該構成要件進行立法就顯得頗為重要。目前學者們對構成要件應當采用幾要件學說產生爭議。有的認為只要具備主觀狀態和產生實質損害即構成，而有的認為需要有過錯行為、時間也要符合要求并產生損害，更有的學者認為不僅包括行為、時間、損失，而且須具有因果關系。針對以上爭議，筆者認為四要件學說更適合目前的實務操作。二要件說不容易明確界限；五要件說的觀點過于復雜，其重點不容易突顯出來，并且沒有明確指出一方遭受損失與另一方過錯存在因果關系；三要件說的缺點在于沒有明確締約過失行為包含哪一些。

接下來筆者詳細說明四要件說的觀點。首先，先合同義務是指在合同未訂立之前，雙方通過談判產生的義務。這一義務主要包括協助、告知和保密的義務。例如，在商業秘密締約過程中，雙方都有保密義務，雙方都需要為合同的生效提供相應的協助。其次，構成民事責任的前提是有損害的發生，若合同的一方確實存在故意或過失行為，但在沒有造成對方實際損害的情況下，不應當認定過失方的行為需要對此負責。再次，因果關系應當是締約一方的行為直接導致損害的發生。最后一小點中定義主觀過錯存在兩種狀態，對這兩種狀態要求也有區別：若違反先合同義務一方的主觀上存在故意，則產生的賠償范圍較大；若主觀上存在過失，則產生的賠償范圍較小。^[4]

學術界對于締約過失責任賠償對象存在不同的爭議焦點：有的學者則認為賠償范圍僅為信賴利益損失，而有的學者認為應當將固有利益納入賠償范圍。接下來將以上面兩種觀點的定義進行分析。

1.賠償范圍僅為信賴利益損失

信賴利益，即信之法律行為為有效所受之損害，亦稱為消極的行為上之利益或消極契約上之利益^[5]。通說認為僅對因信賴利益受損害進行賠償。王利明先生支持締約過失責任的賠償范圍應將固有利益損失排除在外。有的學者認為我國合同法與侵權責任法屬于不同體系，在某些情況下會產生責任競合，而這些情況中就包含將固有利益納入締約過失責任的保護范圍。因此固有利益應當通過主張侵權責任獲得救濟，一般情況下合同一方主張締約過失責任來對經濟損失救濟，而當人身安全遭受侵害時，則主張侵權責任進行救濟。^[6]另外有學者認為當事人應負有保護義務，且該義務是一般性義務而不屬于締約階段獨有的義務。他們通常認為先合同義務是締約階段應有的義務，但是保護義務不應在先合同義務的范疇。

2.應將固有利益納入賠償范圍

固有利益是指每個個體享有的不受其他任何個體侵犯的人身和財產權益。^[7]雖然通說認為締約過失賠償范圍僅包含信賴利益損失，但是有不少學者主張應當將固有利益損失列入保護范圍，即賠償義務人應當賠償對其締約階段的先合同行為引發與契約無直接聯系的固有利益損失。從本質上來說，信賴利益與固有利益有著密切的聯系。兩者的損害結果都處于同一締約階段，并且基于相同的信賴關系。關于該保護義務是否為先合同義務的論爭，一些學者認為，當事人在締約階段因不履行安全、忠實義務而造成對方固有利益損失的，應當納入賠償范圍。這樣的處理方式優點是，可以利用不同保護對象的特點來準確劃分締約過失責任的賠償范圍。另一些學者認為，先合同義務不僅包括保護固有利益的保護義務，而且保護義務的保護強度應與侵權法的保護強度相當^[8]。當出現特殊情況同時造成了信賴與固有利益損失時，雙方采取不同的救濟手段，一方通過締約過失責任來維護，一方通過侵權責任來維護，這樣的做法不僅增加司法審判復雜性，同時不利于提高審判效率。

3.通說認為

目前理論界大多數學者認為締約過失只保護信賴利益成為了主流觀點，筆者也贊成該通說觀點。即固有利益損失不適合以締約過失責任來處理，因為固有利益涉及人身權益損害，該賠償范圍較為復雜，應當依據侵權法請求賠償，否則會存在對締約過失責任進行認定時出現混亂與疑問，締約過失責任在保護受害方的作用并不比侵權責任更為突出。雖然持有保護信賴利益與固有利益相結合觀點的學者也在不斷增加，但是司法實踐與理論界的主流觀點持相同意見。

對該爭議焦點我國學者各持不同的意見，眾說紛紜，有的學者認為應當包含間接利益損失，而有的學者認為不包含。接下來筆者將對這兩種觀點背后的原因以及支持的理由進行說明。

1.支持限于直接損失的觀點

支持這一觀點的學者大多數認為僅應賠償直接損失。直接損失即指締約當事人因信賴對方行為，為合同可以生效所付出的費用。這些費用主要包括：首先是在要約階段，一方本著締約目的與對方聯系所產生的通訊費以及前往實地考察和檢驗標的物所付出的費用；其次是在締約準備階段，一方為對方準備履行先合同義務支出的費用，如運輸標的物產生的運費、聘請律師起草合同的費用、以及購買設備所產生的費用；再次是為了達成締約目的而支出的費用，如一方為準備履行合同義務向銀行貸款所支付的利息、雙方往來住宿、交通費用等；最后是受害一方為了上述費用所損失的利息。支持對直接損失進行賠償，而不支持對間接損失進行賠償的原因在于，實務中締約當事人可能會為騙取間接損失賠償而與第三人達成欺詐共識，進而侵犯當事人的合法權益。其次法官很難針對當事人對案件事實提供的證據進行有效的判斷。因此會造成信用危機，甚至阻礙市場經濟的發展。

2.信賴利益包括間接利益損失

間接損失指的是因締約相對方的過錯行為造成無過錯方喪失了與第三人訂立合同的機會或者以實惠的價格訂立合同的機會。大多數支持這一觀的學者認為，締約過失責任中的信賴利益損失應當包含因過錯一方的行為造成的直接利益損失與間接利益損失。

從實踐的角度看，在現實生活中發生的許多案件，由于一方違反先合同義務造成無過錯一方的直接利益的損失外，還造成了間接利益損失。如果只對直接利益損失進行賠償，不賠償間接利益損失的話，則會打破雙方之間的利益平衡，這顯然是不當的。這種現象在房地產糾紛案件中屢見不鮮。如因締約當事人一方的故意或過失行為導致房屋買賣合同無效，造成另一方錯失了其他房屋購買的機會，由此產生的差價就是買受人的間接利益損失。如不對該差價進行補償，顯然是不合理的。

3.通說認為

目前理論界通說認為信賴利益損失包含間接損失，筆者贊成該觀點。在實踐中間接損失是實際存在的，若不對間接損失進行賠償的的話，實際上是在降低過失方的違法成本，會造成該制度流于形式，同時還會造成受害方的嚴重損失。但應當注意的是出現受害方存在多個交易機會損失的情況時，僅能對其中一個進行請求賠償，而不能濫用權利，出現獲得重復賠償的情況，且必須符合誠實信用原則的要求。

目前，學界在是否以履行利益為限存在爭議焦點，該爭議焦點呈現出三種不同的觀點：

1.賠償范圍以履行利益為限

履行利益指履行合同所能帶來的預期收益。以王利明教授為代表的學者支持該觀點認為應以履行利益為限。他們認為存在以下理由：第一，締約階段當事人相互磋商的目的是為了締結合同使該合同能夠成立并生效，以期能夠取得合同實際履行后的全部利益。當事人應當預見合同實際履行后獲得的利益，若不能預見或者不能實際獲得的利益，則不應包含在履行利益中。即受害方因過錯方違反先合同義務而獲得賠償范圍應當在履行利益范圍內，否則會造成雙方權益的不平衡，與締結合同目的相違背。第二，從利益平衡的方面來看，假設前提條件為信賴利益包含直接利益和間接利益，但是在司法實務過程中對間接利益損失進行認定通常具有主觀性，因此可能造成有過錯一方所承擔的責任過重，若此時不對賠償范圍進行適當的限制的話，非常容易造成締約當事人之間利益不平衡。第三，從成本收益的方面來看，假設合同最后成立并生效，合同當事人因締約而支出的費用可以通過履行利益帶來的收益進行補償，根據我們日常生活中的經驗可得知：交易所帶來的收益大多數時候都大于我們的所付出的成本。由此可得當事人履行合同后所帶來的利益大多數都高于因締約過失造成的信賴利益損失。

2.賠償范圍不以履行利益為限

在肯定說趨于主流的形勢下，也產生了一些反對的聲音，一些學者認為賠償范圍不應僅以履行利益為限。從立法目的角度看，若認為賠償范圍應以履行利益為限的話，必然會失去立法的本意。在一般情況下，締約當事人為締結合同所支出的費用往往會小于合同成立后帶來的履行利益的價值，但并不排除實務中也可能出現履行利益小于信賴利益的特例，基于此種情況，若仍堅持認為以履行利益作為賠償范圍的話，會造成對無過錯一方利益保護的輕視。從保護無過錯一方利益的角度看，為了提高締約的積極性應當不以履行利益為限。假設締約階段泄露商業秘密可以主張締約過失責任，則該泄露的商業秘密價值高于履行利益，若仍堅持以履行利益為限則會產生對無過錯一方利益的不公。^[9]

3.通說認為

目前理論界的主流觀點都偏向于肯定說，筆者也支持賠償范圍以履行利益為限的觀點。締約過失受損方在履行利益的保護下，其實已經可以獲得充分賠償，對于那些出現特殊情況導致所遭受的損失超出履行利益損失的，若對這些超出的部分進行賠償是不合理的，受損方應當知道市場交易都存在一定的交易風險，對這些超出履行利益的部分進行賠償等于說將交易風險全部轉移給了過錯方。其次合同訂立的最終目的是為了獲得履行利益，因此對履行利益進行保護是符合當事人的意愿。如果超出期待利益范圍對非違約方的信賴利益提供保護可能并不符合當事人的意愿。^[10]