按：2015年的牛市大熱中，場外配資業務一度火爆。但在2015年6月被監管部門叫停清理，下半年的股災侵襲而來，因場外配資而產生的各類糾紛涌入法院。場外配資涉及民間借貸、委托理財、共同出資、保底收益等法律領域，各地法院裁判觀點不一。本文將以福建高院“（2014）閩民終字第1041號”民事判決書為出發點，參考各地的裁判觀點，討論此類場外配資合同的法律定性問題。
案情概要：
2011年2月23日，許某（乙方）因為買賣股票資金需要，與侯某（甲方）達成《合作協議書》，該協議約定：一、甲方（侯某）同意出資3000萬元，共同合作專款用于許某買賣股票。二、乙方同意自籌人民幣300萬元作為買賣股票保證金，該保證金存入甲方指定的證券賬戶，由乙方自行操作、自負盈虧，并作為本協議之履行承擔擔保義務。三、丙方（甲方擔保人張某）同意為本協議項下甲方義務的履行做連帶責任擔保，擔保期限為甲方應履行義務之日起兩年。丁方（乙方擔保人A公司）同意為本協議項下乙方義務的履行做連帶責任擔保，擔保期限為乙方應履行義務之日起兩年。四、甲乙雙方一致同意簽訂協議后于2011年2月28日內匯至指定的侯某、辛某、張某賬戶。同時雙方還約定許某應按月向侯某支付占用侯某3000萬元資金的資金占用費及賬戶服務費共2%／月，合作期限自2011年2月23日至2012年2月22日。許某應保證指定證券賬戶中的資金市值總和不得低于3300萬元，如若不足應于一個交易日內補足，否則侯澤培有權出售指定證券賬戶內的全部股票，收回所有出資和相應資金占用費和賬戶服務費，對不足部分許建成還應于當日歸還侯澤培，否則缺口部分應按日千分之二向侯澤培承擔補償金。
后因許某未按承諾償還款項，A公司也未履行擔保責任，侯某訴至法院。
一審法院觀點：
一審法院認為，涉案《合作協議書》系委托理財合同，系雙方當事人的真實意思表示，內容沒有違反法律、行政法規的禁止性規定，應確認合法有效。
上訴理由：
一審判決后，許某、A公司均不服一審判決，提起上訴，理由：1、一審判決程序違法，侯某訴訟請求中明確其與許某之間系民間借貸法律關系，一審判決認定雙方委托理財合同法律關系，并以此作出判決，違反法律程序；2、涉案《合作協議書》實質系融資融券合同，雙方系融資融券法律關系，因侯澤培不具備融資融券業務資質，因此《合作協議書》應認定無效；3、侯某未依約強行平倉，應當就擴大損失部分承擔責任。
二審法院觀點：
二審法院認為，從事融資融券業務的主體為特定主體，應具備法定條件并通過申請獲得許可方可從事，本案合同的內容完全沒有體現融資融券業務的特征，因此上訴人主張本案合同為融資融券合同不成立。從本案中《合作協議書》的內容來看，侯某將資金委托給許某在一定期限內投資于證券市場，并由許某支付給侯某相應的投資收益，上述內容符合委托理財合同的特點。
關于上訴人主張侯某未依約強行平倉應承擔擴大部分的損失，二審法院認為，合同約定的侯某強行平倉系合同權利而非義務，同時證券市場存在極大的不確定性，任何投資者都無法準確判斷其行情走向基于商業判斷而作出的正常投資行為，即使出現投資判斷失誤，也不能以其當時的商業判斷與后來的市場發展相悖為由，認為被上訴人存在過錯。且本案股票經營交易的損失也屬于股市行情低迷情況下的正常損失。因此，上訴人認為被上訴人疏于監管、未及時采取有效措施防止損失的進一步擴大沒有事實依據。
福建高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
典型意義：
場外配資是與證券公司融資融券業務相對的概念，場外配資的核心要素在于：配資主體按照融資主體提交的保證金為基數，按照一定的杠桿比例為其提供資金，同時為保障其本金與高額資金使用費的安全，對交易過程中的交易賬戶實施風險控制，通過設置警戒線、平倉線等，保障配資主體的利益。實踐中，當事人就場外配資簽訂的合同形式多樣，諸如股票配資合同、委托理財合同、合作合同、共同投資合同等等，囿于現行法律并未對場外配資有專門的規定，因此司法審判中對配資合同的法律性質和效力認定不一。
福建高院在本案從合同內容出發將其認定為委托理財合同，這為省內各地法院針對此類案件的審判提供了明晰的思路，但司法實踐本身是一個不斷前進自我糾正的過程，案件事實也各具特性，因此借鑒各地的裁判觀點，在不同的觀點之間探尋合理的路徑具有重大意義。
現有的裁判觀點大致有以下三類：
一是將場外配資行為認定為特殊的民間借貸關系，合法有效。如北京市通州人民法院在“（2014）通民初字第4845號”民事判決書中認為，雙方的協議書雖然名為股票賬戶委托交易合作協議書，但實質上雙方屬于對借款用途有特殊約定的民間借貸法律關系。
二是將場外配資行為認定為委托理財關系，存在有效和無效兩種觀點。持有效觀點的法院認為，只要雙方在訂立委托投資協議或合作協議時，意思表示真實，內容不違反《民法通則》、《合同法》以及國家金融法規的強制性規定，當事人的意思自治應當受到尊重，協議中關于風險控制的約定也應當切實履行，福建高院在本案的即持此觀點。持無效觀點的法院認為，雙方簽訂的委托理財協議中，委托人不承擔任何投資風險，收取固定收益，屬于保底條款，違背了我國民法的公平基本原則記憶委托關系中的責任承擔原則，應屬無效。如北京市第一中級人民法院在“（2012）一中民終第14959號”民事判決書、深圳市中級人民法院在“（2013）深中法民終字第1110號”民事判決書中即持此觀點。
三是將場外配資業務認定為實質上的融資融券業務，因配資主體缺乏相關從事融資融券業務的資質，違反證券法的強制性規定，因此無效。如北京市朝陽區人民法院在“（2015）朝民（商）初字第3348號”民事判決書、新余市中級人民法院在“（2015）余民二終字第3號”民事判決書中即持此觀點。
2015年11月12日深圳市中級人民法院通過《深圳市中級人民法院關于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》（以下簡稱“《深圳裁判指引》”），對場外股票融資合同糾紛的審理進行規范，屬于全國法院首創。《深圳裁判指引》對“場外股票融資合同”作出界定，明確此類合同的核心要素，明確場外股票融資合同具有借貸和讓與擔保兩類法律特征，此外還就股票被強行平倉后各方責任承擔問題作出了規定。
筆者認為，需要根據不同案件事實，對場外配資合同涉及的民事法律關系進行判斷，而非類型化地將其歸入合法有效的特殊民間借貸法律關系、委托理財民事法律關系或者實質融資融券業務。隨著潛在的場外配資糾紛逐漸浮出水面，法院將會面對越來越多此類糾紛，隨著新的案件事實不斷呈現，福建高院對于此類案件的觀點也可能會隨著新的司法實踐作出相應的調整，對于場外配資糾紛的認識和定性也將會作出更為準確的界定。
案例來源：
（2014）閩民終字第1041號
