按：2015年的牛市大熱中，場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)一度火爆。但在2015年6月被監(jiān)管部門叫停清理，下半年的股災(zāi)侵襲而來，因場(chǎng)外配資而產(chǎn)生的各類糾紛涌入法院。場(chǎng)外配資涉及民間借貸、委托理財(cái)、共同出資、保底收益等法律領(lǐng)域，各地法院裁判觀點(diǎn)不一。本文將以福建高院“（2014）閩民終字第1041號(hào)”民事判決書為出發(fā)點(diǎn)，參考各地的裁判觀點(diǎn)，討論此類場(chǎng)外配資合同的法律定性問題。
案情概要：
2011年2月23日，許某（乙方）因?yàn)橘I賣股票資金需要，與侯某（甲方）達(dá)成《合作協(xié)議書》，該協(xié)議約定：一、甲方（侯某）同意出資3000萬元，共同合作專款用于許某買賣股票。二、乙方同意自籌人民幣300萬元作為買賣股票保證金，該保證金存入甲方指定的證券賬戶，由乙方自行操作、自負(fù)盈虧，并作為本協(xié)議之履行承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。三、丙方（甲方擔(dān)保人張某）同意為本協(xié)議項(xiàng)下甲方義務(wù)的履行做連帶責(zé)任擔(dān)保，擔(dān)保期限為甲方應(yīng)履行義務(wù)之日起兩年。丁方（乙方擔(dān)保人A公司）同意為本協(xié)議項(xiàng)下乙方義務(wù)的履行做連帶責(zé)任擔(dān)保，擔(dān)保期限為乙方應(yīng)履行義務(wù)之日起兩年。四、甲乙雙方一致同意簽訂協(xié)議后于2011年2月28日內(nèi)匯至指定的侯某、辛某、張某賬戶。同時(shí)雙方還約定許某應(yīng)按月向侯某支付占用侯某3000萬元資金的資金占用費(fèi)及賬戶服務(wù)費(fèi)共2%／月，合作期限自2011年2月23日至2012年2月22日。許某應(yīng)保證指定證券賬戶中的資金市值總和不得低于3300萬元，如若不足應(yīng)于一個(gè)交易日內(nèi)補(bǔ)足，否則侯澤培有權(quán)出售指定證券賬戶內(nèi)的全部股票，收回所有出資和相應(yīng)資金占用費(fèi)和賬戶服務(wù)費(fèi)，對(duì)不足部分許建成還應(yīng)于當(dāng)日歸還侯澤培，否則缺口部分應(yīng)按日千分之二向侯澤培承擔(dān)補(bǔ)償金。
后因許某未按承諾償還款項(xiàng)，A公司也未履行擔(dān)保責(zé)任，侯某訴至法院。
一審法院觀點(diǎn)：
一審法院認(rèn)為，涉案《合作協(xié)議書》系委托理財(cái)合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)合法有效。
上訴理由：
一審判決后，許某、A公司均不服一審判決，提起上訴，理由：1、一審判決程序違法，侯某訴訟請(qǐng)求中明確其與許某之間系民間借貸法律關(guān)系，一審判決認(rèn)定雙方委托理財(cái)合同法律關(guān)系，并以此作出判決，違反法律程序；2、涉案《合作協(xié)議書》實(shí)質(zhì)系融資融券合同，雙方系融資融券法律關(guān)系，因侯澤培不具備融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)，因此《合作協(xié)議書》應(yīng)認(rèn)定無效；3、侯某未依約強(qiáng)行平倉，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大損失部分承擔(dān)責(zé)任。
二審法院觀點(diǎn)：
二審法院認(rèn)為，從事融資融券業(yè)務(wù)的主體為特定主體，應(yīng)具備法定條件并通過申請(qǐng)獲得許可方可從事，本案合同的內(nèi)容完全沒有體現(xiàn)融資融券業(yè)務(wù)的特征，因此上訴人主張本案合同為融資融券合同不成立。從本案中《合作協(xié)議書》的內(nèi)容來看，侯某將資金委托給許某在一定期限內(nèi)投資于證券市場(chǎng)，并由許某支付給侯某相應(yīng)的投資收益，上述內(nèi)容符合委托理財(cái)合同的特點(diǎn)。
關(guān)于上訴人主張侯某未依約強(qiáng)行平倉應(yīng)承擔(dān)擴(kuò)大部分的損失，二審法院認(rèn)為，合同約定的侯某強(qiáng)行平倉系合同權(quán)利而非義務(wù)，同時(shí)證券市場(chǎng)存在極大的不確定性，任何投資者都無法準(zhǔn)確判斷其行情走向基于商業(yè)判斷而作出的正常投資行為，即使出現(xiàn)投資判斷失誤，也不能以其當(dāng)時(shí)的商業(yè)判斷與后來的市場(chǎng)發(fā)展相悖為由，認(rèn)為被上訴人存在過錯(cuò)。且本案股票經(jīng)營(yíng)交易的損失也屬于股市行情低迷情況下的正常損失。因此，上訴人認(rèn)為被上訴人疏于監(jiān)管、未及時(shí)采取有效措施防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大沒有事實(shí)依據(jù)。
福建高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
典型意義：
場(chǎng)外配資是與證券公司融資融券業(yè)務(wù)相對(duì)的概念，場(chǎng)外配資的核心要素在于：配資主體按照融資主體提交的保證金為基數(shù)，按照一定的杠桿比例為其提供資金，同時(shí)為保障其本金與高額資金使用費(fèi)的安全，對(duì)交易過程中的交易賬戶實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)控制，通過設(shè)置警戒線、平倉線等，保障配資主體的利益。實(shí)踐中，當(dāng)事人就場(chǎng)外配資簽訂的合同形式多樣，諸如股票配資合同、委托理財(cái)合同、合作合同、共同投資合同等等，囿于現(xiàn)行法律并未對(duì)場(chǎng)外配資有專門的規(guī)定，因此司法審判中對(duì)配資合同的法律性質(zhì)和效力認(rèn)定不一。
福建高院在本案從合同內(nèi)容出發(fā)將其認(rèn)定為委托理財(cái)合同，這為省內(nèi)各地法院針對(duì)此類案件的審判提供了明晰的思路，但司法實(shí)踐本身是一個(gè)不斷前進(jìn)自我糾正的過程，案件事實(shí)也各具特性，因此借鑒各地的裁判觀點(diǎn)，在不同的觀點(diǎn)之間探尋合理的路徑具有重大意義。
現(xiàn)有的裁判觀點(diǎn)大致有以下三類：
一是將場(chǎng)外配資行為認(rèn)定為特殊的民間借貸關(guān)系，合法有效。如北京市通州人民法院在“（2014）通民初字第4845號(hào)”民事判決書中認(rèn)為，雙方的協(xié)議書雖然名為股票賬戶委托交易合作協(xié)議書，但實(shí)質(zhì)上雙方屬于對(duì)借款用途有特殊約定的民間借貸法律關(guān)系。
二是將場(chǎng)外配資行為認(rèn)定為委托理財(cái)關(guān)系，存在有效和無效兩種觀點(diǎn)。持有效觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，只要雙方在訂立委托投資協(xié)議或合作協(xié)議時(shí)，意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反《民法通則》、《合同法》以及國(guó)家金融法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)受到尊重，協(xié)議中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)控制的約定也應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行，福建高院在本案的即持此觀點(diǎn)。持無效觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，雙方簽訂的委托理財(cái)協(xié)議中，委托人不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)，收取固定收益，屬于保底條款，違背了我國(guó)民法的公平基本原則記憶委托關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)原則，應(yīng)屬無效。如北京市第一中級(jí)人民法院在“（2012）一中民終第14959號(hào)”民事判決書、深圳市中級(jí)人民法院在“（2013）深中法民終字第1110號(hào)”民事判決書中即持此觀點(diǎn)。
三是將場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上的融資融券業(yè)務(wù)，因配資主體缺乏相關(guān)從事融資融券業(yè)務(wù)的資質(zhì)，違反證券法的強(qiáng)制性規(guī)定，因此無效。如北京市朝陽區(qū)人民法院在“（2015）朝民（商）初字第3348號(hào)”民事判決書、新余市中級(jí)人民法院在“（2015）余民二終字第3號(hào)”民事判決書中即持此觀點(diǎn)。
2015年11月12日深圳市中級(jí)人民法院通過《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理場(chǎng)外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》（以下簡(jiǎn)稱“《深圳裁判指引》”），對(duì)場(chǎng)外股票融資合同糾紛的審理進(jìn)行規(guī)范，屬于全國(guó)法院首創(chuàng)。《深圳裁判指引》對(duì)“場(chǎng)外股票融資合同”作出界定，明確此類合同的核心要素，明確場(chǎng)外股票融資合同具有借貸和讓與擔(dān)保兩類法律特征，此外還就股票被強(qiáng)行平倉后各方責(zé)任承擔(dān)問題作出了規(guī)定。
筆者認(rèn)為，需要根據(jù)不同案件事實(shí)，對(duì)場(chǎng)外配資合同涉及的民事法律關(guān)系進(jìn)行判斷，而非類型化地將其歸入合法有效的特殊民間借貸法律關(guān)系、委托理財(cái)民事法律關(guān)系或者實(shí)質(zhì)融資融券業(yè)務(wù)。隨著潛在的場(chǎng)外配資糾紛逐漸浮出水面，法院將會(huì)面對(duì)越來越多此類糾紛，隨著新的案件事實(shí)不斷呈現(xiàn)，福建高院對(duì)于此類案件的觀點(diǎn)也可能會(huì)隨著新的司法實(shí)踐作出相應(yīng)的調(diào)整，對(duì)于場(chǎng)外配資糾紛的認(rèn)識(shí)和定性也將會(huì)作出更為準(zhǔn)確的界定。
案例來源：
（2014）閩民終字第1041號(hào)
