按：《中華人民共和國公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
上述法條明確規定，公司為公司股東或其他企業、個人提供擔保必須經股東會或董事會決議。實務中，公司未經過股東會或董事會決議而提供擔保的情況屢見不鮮。這種情況下，能否主張公司提供的擔保無效？
2003年10月，甲公司成立，股權結構為：程某持股9.42%，池某持股22.34%、董某持股17.3%，陳某持股20.21%，吳某持股19.29%、陳某持股11.44%，公司法定代表人為池某。2005年3月，程某因出國需暫離公司，甲公司未經股東會決議向程某出具《確認函》及《保證函》各一份，承諾：在程某暫離公司期間，公司保證不會同意其他股東將其擁有的公司股份轉讓給現有股東之外的第三人，否則公司將與違法實施股份轉讓的其他股東（包括股份受讓方）共同賠付程某投資款247萬元，并按投資款年回報30%賠償經濟損失。后甲公司法定代表人池某將其持有的股權對外出讓。程某向法院起訴，要求甲公司及池某共同賠付全部投資款。
原審法院認為：《確認函》及《保證函》均系甲公司真實意思表示，且未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，甲公司應按承諾履行職責。甲公司不服一審判決，上訴至福建省高級人民法院。福建省高級人民法院經審理維持原判，理由是：
1、《確認函》、《保證函》上的公章是真實，且無法檢測出先蓋章后打印的情形，即《確認函》及《保證函》是甲公司的真實意思表示。
2、《確認函》及《保證函》的內容亦與甲公司章程第十九條約定相一致，內容并未違反法律、行政法規禁止性規定，應為有效。
3、甲公司基于各股東已經在公司章程中就股東對外轉讓股權作出約定的情況下，出具《確認函》、《保證函》并不違背常理。
在司法實踐中，未經內部決議程序而提供擔保的情況并不鮮見，究竟該如何保護各方利益，值得研究并討論。
1、在《最高人民法院公報》2011年第2輯公布的中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司等進出口代理合同糾紛一案中，其裁判要旨有四：第一，公司法第十六條并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規定；第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護交易的安全。根據該公報案例可見，最高院傾向性的觀點認為公司章程、決議不具有對外約束力，未經過內部決議或違反章程約定不影響公司對外擔保合同的效力。
2、但是筆者認為《公司法》第十六條雖非效力性強制性規定，但是也屬于管理性強制性規定。根據最高人民法院2009年發布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條規定：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的‘違反法律、行政法規的強制性規定’，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”，違反管理性強制性規定的，應根據具體情形認定其效力，如擔保合同的相對人清楚地知道公司提供擔保的行為未經過內部的決議程序，或是構成惡意串通，那么應該認定擔保合同無效。且對于債權人債務人均是內部股東的案件中，債權債務雙方完全有能力審查擔保是否經過決議程序，如果仍偏頗地認定未經決議程序的擔保有效，并不符合保護交易安全的目的。
3、無視是否經過內部決議程序，僅僅為了維護合同的穩定和交易的安全而認定擔保合同有效顯然違背了《公司法》第十六條的立法初衷，該條法規于2005年修訂時增加，增加目的必然是為了規范擔保的內部程序，保護小股東利益，然而如果完全拋棄此管理性強制性規定，則將使得掌握有公司對外意思表示要件的股東能夠更加肆無忌憚。
