按：《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”
上述法條明確規(guī)定，公司為公司股東或其他企業(yè)、個人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東會或董事會決議。實務(wù)中，公司未經(jīng)過股東會或董事會決議而提供擔(dān)保的情況屢見不鮮。這種情況下，能否主張公司提供的擔(dān)保無效？
2003年10月，甲公司成立，股權(quán)結(jié)構(gòu)為：程某持股9.42%，池某持股22.34%、董某持股17.3%，陳某持股20.21%，吳某持股19.29%、陳某持股11.44%，公司法定代表人為池某。2005年3月，程某因出國需暫離公司，甲公司未經(jīng)股東會決議向程某出具《確認(rèn)函》及《保證函》各一份，承諾：在程某暫離公司期間，公司保證不會同意其他股東將其擁有的公司股份轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有股東之外的第三人，否則公司將與違法實施股份轉(zhuǎn)讓的其他股東（包括股份受讓方）共同賠付程某投資款247萬元，并按投資款年回報30%賠償經(jīng)濟損失。后甲公司法定代表人池某將其持有的股權(quán)對外出讓。程某向法院起訴，要求甲公司及池某共同賠付全部投資款。
原審法院認(rèn)為：《確認(rèn)函》及《保證函》均系甲公司真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，甲公司應(yīng)按承諾履行職責(zé)。甲公司不服一審判決，上訴至福建省高級人民法院。福建省高級人民法院經(jīng)審理維持原判，理由是：
1、《確認(rèn)函》、《保證函》上的公章是真實，且無法檢測出先蓋章后打印的情形，即《確認(rèn)函》及《保證函》是甲公司的真實意思表示。
2、《確認(rèn)函》及《保證函》的內(nèi)容亦與甲公司章程第十九條約定相一致，內(nèi)容并未違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。
3、甲公司基于各股東已經(jīng)在公司章程中就股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出約定的情況下，出具《確認(rèn)函》、《保證函》并不違背常理。
在司法實踐中，未經(jīng)內(nèi)部決議程序而提供擔(dān)保的情況并不鮮見，究竟該如何保護各方利益，值得研究并討論。
1、在《最高人民法院公報》2011年第2輯公布的中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進出口代理合同糾紛一案中，其裁判要旨有四：第一，公司法第十六條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護交易的安全。根據(jù)該公報案例可見，最高院傾向性的觀點認(rèn)為公司章程、決議不具有對外約束力，未經(jīng)過內(nèi)部決議或違反章程約定不影響公司對外擔(dān)保合同的效力。
2、但是筆者認(rèn)為《公司法》第十六條雖非效力性強制性規(guī)定，但是也屬于管理性強制性規(guī)定。根據(jù)最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定：“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。”，違反管理性強制性規(guī)定的，應(yīng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力，如擔(dān)保合同的相對人清楚地知道公司提供擔(dān)保的行為未經(jīng)過內(nèi)部的決議程序，或是構(gòu)成惡意串通，那么應(yīng)該認(rèn)定擔(dān)保合同無效。且對于債權(quán)人債務(wù)人均是內(nèi)部股東的案件中，債權(quán)債務(wù)雙方完全有能力審查擔(dān)保是否經(jīng)過決議程序，如果仍偏頗地認(rèn)定未經(jīng)決議程序的擔(dān)保有效，并不符合保護交易安全的目的。
3、無視是否經(jīng)過內(nèi)部決議程序，僅僅為了維護合同的穩(wěn)定和交易的安全而認(rèn)定擔(dān)保合同有效顯然違背了《公司法》第十六條的立法初衷，該條法規(guī)于2005年修訂時增加，增加目的必然是為了規(guī)范擔(dān)保的內(nèi)部程序，保護小股東利益，然而如果完全拋棄此管理性強制性規(guī)定，則將使得掌握有公司對外意思表示要件的股東能夠更加肆無忌憚。
