實(shí)務(wù)中所謂的股權(quán)代持協(xié)議是指實(shí)際投資人與他人約定，以該他人名義出資或受讓股權(quán)，成為目標(biāo)公司股東，并由實(shí)際投資人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與收益的協(xié)議。對(duì)于股權(quán)代持的法律規(guī)制，散見(jiàn)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》以及《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》等法律規(guī)定。實(shí)際投資人可能因?yàn)殡[私、實(shí)際商務(wù)需要，抑或是受目標(biāo)公司人合性所限，而與第三方約定以其名義代持股權(quán)。如果沒(méi)有合同法第52條事由，原則上應(yīng)認(rèn)定此類協(xié)議有效。
在實(shí)務(wù)中，實(shí)際投資人（即隱名股東）常因?qū)嶋H商務(wù)情境變更而有請(qǐng)求目標(biāo)公司確認(rèn)股權(quán)需求，此時(shí)就有適用相關(guān)法律規(guī)定必要。因有限責(zé)任公司人合性所限，即使實(shí)際投資人披露其投資事實(shí)的，實(shí)際投資人也不必然成為公司股東。如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》于第24條規(guī)定，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、章程并辦理工商登記的，法院不予支持。因此圍繞司法解釋規(guī)定，便于實(shí)際投資人確認(rèn)其股東身份，在代持協(xié)議的設(shè)計(jì)上就存在律師的用武之地。
筆者認(rèn)為，股權(quán)代持協(xié)議的本質(zhì)是一方根據(jù)他方委托，為他方持有股權(quán)，有的時(shí)候還會(huì)由代持人本人（或者由代持人委托實(shí)際投資人）參與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)，受領(lǐng)股息等事務(wù)，符合委托合同屬性，因此在當(dāng)事人未對(duì)協(xié)議作特別約定的，且當(dāng)事人及商業(yè)習(xí)慣均未明確的，可以適用《合同法》對(duì)委托合同所作規(guī)定。而在股權(quán)代持語(yǔ)境中，代持人是受委任處理股權(quán)代持事宜的受托人，實(shí)際投資人則是委托人。
最高人民法院在(2012)民二終字第131號(hào)判決書(shū)中認(rèn)為，實(shí)際貸款人與銀行約定，委托銀行以金融機(jī)構(gòu)名義向借款人貸款，且借款人知悉該情形的，借款合同直接約束實(shí)際貸款人與借款人。背后的法理淵源來(lái)自于《合同法》第402條隱名代理的規(guī)定。該條款明確規(guī)定，受托人雖然以自己名義與第三人訂立合同，但第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間存在委托代理關(guān)系的，原則上該合同直接約束第三人與委托人。
依據(jù)上述法理，在協(xié)議條款設(shè)計(jì)上為便于實(shí)際投資人隨時(shí)向公司主張股東身份的，可在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，爭(zhēng)取引入公司作為協(xié)議一方主體或見(jiàn)證人。實(shí)際投資人可審時(shí)度勢(shì)，依據(jù)具體商務(wù)需求，主張公司在增資時(shí)即已知悉代持情形，因此根據(jù)合同402條規(guī)定，可以因增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議直接約束公司與實(shí)際投資人，進(jìn)而向公司請(qǐng)求股東名冊(cè)的變更以及章程修改等事宜。
但依據(jù)《合同法》第402條對(duì)協(xié)議條款作上述設(shè)計(jì)時(shí)，仍需作如下說(shuō)明：
首先，增資協(xié)議的簽約主體一定是增資人與目標(biāo)公司，因此如果目標(biāo)公司知悉資本實(shí)際為委托人所投資的，增資協(xié)議即因《合同法》第402條規(guī)定約束委托人與公司雙方。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽約主體一般是轉(zhuǎn)讓方和受讓方，原則上可以無(wú)公司參與，因此如果在股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)境中需要依據(jù)隱名代理規(guī)定直接約束目標(biāo)公司的，可在股東會(huì)同意原股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)或其他條款中，依據(jù)具體情形作出設(shè)計(jì)。
其次，因股權(quán)代持協(xié)議不對(duì)外披露，而增資協(xié)議常須工商備案，故股權(quán)代持事宜也不便在增資協(xié)議中體現(xiàn)，因此在增資協(xié)議中明確公司知悉代持情形則不現(xiàn)實(shí)。所以，在具體條款設(shè)計(jì)上為達(dá)到實(shí)際增資人隨時(shí)確認(rèn)股權(quán)的需要，可在代持協(xié)議當(dāng)事人中加入公司一方，或作為見(jiàn)證人參與法律關(guān)系。
再次，因有限公司有人合性要求，如果實(shí)際增資人僅主張法定代表人已在代持協(xié)議上署名并蓋法人公章的，主張目標(biāo)公司因此即受約束的觀點(diǎn)則可能有所瑕疵。此時(shí)，在設(shè)計(jì)條款時(shí)，為降低法律風(fēng)險(xiǎn)，還需設(shè)計(jì)相關(guān)股東會(huì)決議以確認(rèn)目標(biāo)公司其他股東知悉上述事宜，并作為代持協(xié)議附件，約定與協(xié)議正文有同等法律效力。
最后，實(shí)際增資人向目標(biāo)公司主張變更股東登記的，實(shí)質(zhì)上系對(duì)股權(quán)代持協(xié)議行使解除權(quán)。因此在代持協(xié)議中應(yīng)對(duì)該等解除權(quán)及其法律后果作通盤(pán)考量。《合同法》第410條規(guī)定委托人與受托人均享有任意解除權(quán)，但若允許受托人解除代持協(xié)議，則陷委托人于被動(dòng)，因此實(shí)務(wù)中在設(shè)計(jì)條款時(shí)，應(yīng)注意對(duì)受托人即股權(quán)代持人的解除權(quán)限制。
