實務中所謂的股權代持協議是指實際投資人與他人約定，以該他人名義出資或受讓股權，成為目標公司股東，并由實際投資人承擔風險與收益的協議。對于股權代持的法律規制，散見于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》以及《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》等法律規定。實際投資人可能因為隱私、實際商務需要，抑或是受目標公司人合性所限，而與第三方約定以其名義代持股權。如果沒有合同法第52條事由，原則上應認定此類協議有效。
在實務中，實際投資人（即隱名股東）常因實際商務情境變更而有請求目標公司確認股權需求，此時就有適用相關法律規定必要。因有限責任公司人合性所限，即使實際投資人披露其投資事實的，實際投資人也不必然成為公司股東。如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》于第24條規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、章程并辦理工商登記的，法院不予支持。因此圍繞司法解釋規定，便于實際投資人確認其股東身份，在代持協議的設計上就存在律師的用武之地。
筆者認為，股權代持協議的本質是一方根據他方委托，為他方持有股權，有的時候還會由代持人本人（或者由代持人委托實際投資人）參與公司實際經營，受領股息等事務，符合委托合同屬性，因此在當事人未對協議作特別約定的，且當事人及商業習慣均未明確的，可以適用《合同法》對委托合同所作規定。而在股權代持語境中，代持人是受委任處理股權代持事宜的受托人，實際投資人則是委托人。
最高人民法院在(2012)民二終字第131號判決書中認為，實際貸款人與銀行約定，委托銀行以金融機構名義向借款人貸款，且借款人知悉該情形的，借款合同直接約束實際貸款人與借款人。背后的法理淵源來自于《合同法》第402條隱名代理的規定。該條款明確規定，受托人雖然以自己名義與第三人訂立合同，但第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間存在委托代理關系的，原則上該合同直接約束第三人與委托人。
依據上述法理，在協議條款設計上為便于實際投資人隨時向公司主張股東身份的，可在簽訂股權代持協議時，爭取引入公司作為協議一方主體或見證人。實際投資人可審時度勢，依據具體商務需求，主張公司在增資時即已知悉代持情形，因此根據合同402條規定，可以因增資或股權轉讓協議直接約束公司與實際投資人，進而向公司請求股東名冊的變更以及章程修改等事宜。
但依據《合同法》第402條對協議條款作上述設計時，仍需作如下說明：
首先，增資協議的簽約主體一定是增資人與目標公司，因此如果目標公司知悉資本實際為委托人所投資的，增資協議即因《合同法》第402條規定約束委托人與公司雙方。但股權轉讓協議的簽約主體一般是轉讓方和受讓方，原則上可以無公司參與，因此如果在股權轉讓環境中需要依據隱名代理規定直接約束目標公司的，可在股東會同意原股東對外轉讓股權或其他條款中，依據具體情形作出設計。
其次，因股權代持協議不對外披露，而增資協議常須工商備案，故股權代持事宜也不便在增資協議中體現，因此在增資協議中明確公司知悉代持情形則不現實。所以，在具體條款設計上為達到實際增資人隨時確認股權的需要，可在代持協議當事人中加入公司一方，或作為見證人參與法律關系。
再次，因有限公司有人合性要求，如果實際增資人僅主張法定代表人已在代持協議上署名并蓋法人公章的，主張目標公司因此即受約束的觀點則可能有所瑕疵。此時，在設計條款時，為降低法律風險，還需設計相關股東會決議以確認目標公司其他股東知悉上述事宜，并作為代持協議附件，約定與協議正文有同等法律效力。
最后，實際增資人向目標公司主張變更股東登記的，實質上系對股權代持協議行使解除權。因此在代持協議中應對該等解除權及其法律后果作通盤考量。《合同法》第410條規定委托人與受托人均享有任意解除權，但若允許受托人解除代持協議，則陷委托人于被動，因此實務中在設計條款時，應注意對受托人即股權代持人的解除權限制。
