2017年9月3日至5日,金磚國家領導人第九次會晤在廈門舉行。3日下午,國家主席習近平在廈門國際會展中心出席金磚國家工商論壇開幕式,并發表題為《共同開創金磚合作第二個“金色十年”》的主旨演講,強調金磚國家要共同開創金磚合作第二個“金色十年”,讓合作成果惠及五國人民,讓世界和平與發展的福祉惠及各國民眾。
金磚國家之間的的合作,毫無疑問離不開法律合作。2015年10月14日,在華東政法大學召開的“第二屆金磚國家法律論壇”上,中國法學會會長王樂泉指出,金磚國家加強法律合作對金磚國家乃至世界政治、經濟、法治都將產生深遠影響。對于提高發展中國家的話語權和決策權,推動建立更加公正合理的國際體系和秩序具有積極意義。同時,“金磚國家爭議解決上海中心”在上海成立。“金磚國家爭議解決上海中心”將直接適用《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》(以下簡稱“自貿仲裁規則”),與當前國際主流的商事仲裁規則高度接軌。
《自貿仲裁規則》第56條對友好仲裁作出了明確的規定:“當事人在仲裁協議中約定,或在仲裁程序中經協商一致書面提出請求的,仲裁庭可以進行友好仲裁。仲裁庭可僅依據公允善良的原則作出裁決,但不得違反法律的強制性規定和社會公共利益。”
一、什么是“友好仲裁”?
友好仲裁是指仲裁庭經雙方當事人授權,在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情況下,不依據嚴格的法律規則,而是依據它所認為的公平的標準做出對當事人雙方有約束力的裁決。
友好仲裁(amiable composition或ex aepuo et bono)的概念為西方首創。“amiable composition”源于法國法律用語“amiable compositeur”,即友好調停者(amiable相當于英文中的amicable,意為友好), 在仲裁中指具有較大自由而不須遵從法律規則的仲裁員,能夠依據公允善良原則(ex aepuo et bono)作出裁決。“ex aepuo et bono”則為拉丁語,其中aepuo有公平、衡平的涵義,而bono更接近于善意、誠信之意。
因此友好仲裁的涵義有兩個相互聯系的方面:其一,仲裁員或仲裁庭被賦予更大的自由裁量權。通常地,仲裁員并不被允許像審判中的法官那樣擁有不適用法律規則的自由裁量權,但友好仲裁的出現打破了這一常規。其二,這種自由裁量權并非毫無限制的。首先它建立在法律規則的適用無法保證實質公正的基礎上,并且須有當事人的明確授權,其次,不適用法律規則并不意味著可以濫用職權任意裁決。仲裁員的職權被限定在公允善良原則的調整范圍內。因此,從某種角度上說,法律原則代替了規則的適用,這在仲裁實踐中同樣是一種創新。
二、為何選“友好仲裁”?
友好仲裁的本質是當事人授權仲裁庭不依法律規則而依公平善意原則作出裁決,公平應當是友好仲裁的價值取向。友好仲裁的實體法律依據本就是依照公平善意原則裁決,其字面就可看出對公平的追求。當事人授權仲裁庭不依照法律規則裁決雖然可以視為當事人對法律規則的放棄,但當事人的這種放棄很可能是因為嚴格的法律規則的適用會導致不公平結果,以至于其寧可放棄可見的裁決結果( 依法律規則裁決) 轉而尋求一個不確定但更為公平的結果( 依公平善意原則裁決),所以比起效益當事人更看重的實際上是公平。
友好仲裁因為當事人的授權,仲裁員甚至可以在一定程度上突破法律規則的范圍不受嚴格的法律規則的拘束,更將意思自治原則發揮到了極致。在整個仲裁過程中充分尊重當事人的意思自治,能夠使仲裁程序的進行更為快捷順暢,增強了當事人對仲裁裁決的認同感,更加有利于雙方當事人之間矛盾的化解的同時,也增強了當事人對仲裁這種糾紛解決方式的信心。
對于國際商事交往的雙方當事人來說,如何快速高效地解決糾紛并保持雙方當事人的和氣是他們訴諸于仲裁的目的所在。仲裁的靈活性和自主性注定了它作為一種糾紛解決方式比訴訟更加注重效率。一般來說,國際商事仲裁的當事人雙方來自不同的國家,對對方國家的法律難免陌生,而要說服對方選擇本人所在國的國內法也很困難,在雙方難以就仲裁所適用的法律規則達成一致的情況下,交由仲裁員依照公平善意原則進行友好仲裁,既解決了糾紛又維持了雙方的良好關系,為將來雙方的繼續合作留有了可能性。
三、如何用“友好仲裁”?
《自貿仲裁規則》表明,當前仲裁庭進行友好仲裁的前提是經雙方當事人在仲裁協議中約定或在仲裁程序中經協商一致書面提出請求。故當事人授權友好仲裁的時間為在仲裁程序開始前或在仲裁程序中,一旦仲裁程序結束當事人不再享有友好仲裁的權利。規則中對當事人授權的形式提出了書面性的要求,即雙方當事人在仲裁協議中對友好仲裁進行約定或者在仲裁程序中經過協商一致以書面的方式提出請求。《上海市第二中級人民法院關于適用<中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則>仲裁案件司法審查和執行的若干意見》第 13 條規定,仲裁庭依據友好仲裁方式進行仲裁的,若適用友好仲裁方式系經雙方當事人書面同意,不違反我國法律的強制性規定,且仲裁裁決符合《自貿區仲裁規則》的規定,在司法審查時,可予以認可。