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2017-09-25 08:49:26
二、國有企業(yè)進(jìn)行二級市場投資的程序？
“為賺取差價為目的進(jìn)行的買賣行為”是懸在各國企頭上的“達(dá)摩克里斯之劍”。國有企業(yè)出于合規(guī)性考量，為了避免被國資委及證監(jiān)機構(gòu)認(rèn)為是“炒作股票”而受到相關(guān)處罰，在直接買賣股票時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控投資程序，爭取獲得國資委的認(rèn)可（獲得批準(zhǔn)、備案通知等文件）。
《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》對國有企業(yè)在二級市場買賣股票（主要為通過證券交易系統(tǒng)受讓/轉(zhuǎn)讓上市公司股票）的行為提出了規(guī)范化要求，著重規(guī)范了上市公司受讓、轉(zhuǎn)讓上市公司股份的流程。結(jié)合上述規(guī)定及筆者在廈門市國資委的網(wǎng)站中查閱了相關(guān)的權(quán)責(zé)清單和工作指南，我們針對廈門市市屬國有企業(yè)投資二級市場股票流程整理如下：
1、受讓
（1）在一個會計年度內(nèi)通過證券交易所的證券交易系統(tǒng)累計凈受讓上市公司的股份（所受讓的股份扣除所出讓的股份的余額）未達(dá)到上市公司總股本5%。
（對于地方國企，此處的“國資委”要求為“省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。據(jù)了解，廈門市作為副省級計劃單列市，廈門市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會履行“省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”接受廈門市市屬國企的投資審批備案的職能）
（2）在一個會計年度內(nèi)通過證券交易所的證券交易系統(tǒng)累計凈受讓上市公司的股份（所受讓的股份扣除所出讓的股份的余額）達(dá)到上市公司總股本5%。
2、轉(zhuǎn)讓
（1）國有控股股東：該次轉(zhuǎn)讓不涉及上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移且轉(zhuǎn)讓股份數(shù)額符合《轉(zhuǎn)讓辦法》相關(guān)要求[3]的。
（對于地方國企，此處的“國資委”的定義同前述受讓股票處的定義）
（2）國有控股股東：該次轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)涉及上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移，或者轉(zhuǎn)讓股份數(shù)額不符合《轉(zhuǎn)讓辦法》要求的任一或全部情況的。
（3）國有參股股東：通過證券交易系統(tǒng)在一個完整會計年度內(nèi)累計凈轉(zhuǎn)讓股份比例未達(dá)到上市公司總股本5%。
（對于地方國企，此處的“國資委”的定義同前述受讓股票處的定義）
（4）國有參股股東：通過證券交易系統(tǒng)在一個完整會計年度內(nèi)累計凈轉(zhuǎn)讓股份比例達(dá)到上市公司總股本5%。
在上述受讓、轉(zhuǎn)讓上市公司股份的備案/審批過程需向國資委提交的材料中，均出現(xiàn)了提交《可行性研究報告》的要求。在受讓時，《可行性研究報告》要求說明受讓股份是否利于加強主業(yè)、是否符合企業(yè)發(fā)展規(guī)劃，并應(yīng)說明受讓股份的資金籌措。在轉(zhuǎn)讓時，《可行性研究報告》要求說明轉(zhuǎn)讓是否符合國家或本地區(qū)產(chǎn)業(yè)政策及國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整方向，并應(yīng)說明轉(zhuǎn)讓收入的使用計劃。顯然，《可行性研究報告》是防止國企純粹為了賺取股票差價而買賣、炒作股票的要求。
三、進(jìn)一步探討：國有企業(yè)可否通過資管產(chǎn)品間接投資二級市場股票？
對于國企能否通過資管產(chǎn)品間接進(jìn)入二級市場的問題，國家、中央層面的法律法規(guī)的規(guī)定較為模糊。下文將從從兩方面來研究此問題:其一,國有企業(yè)能否通過購買資管產(chǎn)品間接持股二級市場股票，其二，國有企業(yè)能否通過設(shè)立資產(chǎn)管理機構(gòu)（如私募證券投資基金管理公司），管理基金并使用基金資產(chǎn)，通過配資、跟投的方式買賣二級市場股票。
（一）國有企業(yè)能否通過購買資管產(chǎn)品間接持股二級市場股票的？
國家、中央的法律、法規(guī)對該問題沒有直接的規(guī)定。從多個省市的地方規(guī)范性文件來看，多數(shù)省市均認(rèn)為國有企業(yè)從事委托理財、期貨投資和購買基金、債券等，需要在每次投資時逐一獲得主管國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)。
廈門市國資委2007年年底發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強市屬國有企業(yè)風(fēng)險管理的通知》，再次重申禁止企業(yè)從事任何形式的高風(fēng)險業(yè)務(wù)，除國家另有規(guī)定和企業(yè)長期發(fā)展戰(zhàn)略的需要外，一律禁止企業(yè)從事任何形式的高風(fēng)險業(yè)務(wù)，如炒作股票、炒作期貨、購買基金、擅自為非國有企業(yè)及個人提供擔(dān)保、委托理財、其他高風(fēng)險業(yè)務(wù)等。而在現(xiàn)行的《廈門投資監(jiān)管辦法》第十九條中規(guī)定：“所出資企業(yè)（不含委托管委會管理的國有企業(yè)）及重要子企業(yè)（不含上市公司）的非主業(yè)、非控股及非境內(nèi)三類投資項目，應(yīng)報市國資委核準(zhǔn)。”廈門市國資委對于主業(yè)非基金業(yè)務(wù)的所出資企業(yè)投資于基金等資管產(chǎn)品，亦需要核準(zhǔn)后實施。因此，主業(yè)非資管業(yè)務(wù)的國有企業(yè)通過購買資管產(chǎn)品間接持股二級市場股票，除非得到國資委核準(zhǔn)，否則難以實施。
經(jīng)了解，廈門國資委在其監(jiān)管范圍內(nèi)仍盡量保留了對于國有企業(yè)在二級市場上炒作股票的限制。對于通過資管產(chǎn)品配資投資二級市場股票的，國資委的態(tài)度在于考察實質(zhì)上資金是否進(jìn)入二級市場進(jìn)行炒作，如是則屬于禁止范圍。
（二）國有企業(yè)能否通過設(shè)立私募證券基金管理機構(gòu)，管理基金并使用基金資產(chǎn)，通過配資、跟投的方式買賣二級市場股票？
首先，《受讓規(guī)定》第三條規(guī)定：“國有獨資或控股的專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司受讓上市公司股份按照相關(guān)規(guī)定辦理”；《轉(zhuǎn)讓辦法》第三條第二款規(guī)定：“國有獨資或控股的專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司轉(zhuǎn)讓所持有上市公司股份按照相關(guān)規(guī)定辦理”。
因此，國務(wù)院國資委的《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》均認(rèn)為國有企業(yè)中“專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司”無需按照《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》的規(guī)定，向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)備案/審批股票投資情況。
對于此，筆者認(rèn)為，國務(wù)院國資委的考量可能在于：證券公司及基金公司作為金融機構(gòu)，已經(jīng)受到金融監(jiān)管部門監(jiān)督與管理，其設(shè)立、開業(yè)均已經(jīng)按照金融監(jiān)管部門的要求完成了相應(yīng)的行政審批流程。證券公司及（證券投資）基金公司的主營業(yè)務(wù)即為買賣證券（包括股票），其在經(jīng)營其主營業(yè)務(wù)的過程中如仍需要反復(fù)提請國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)備案/審批，一方面屬于重復(fù)設(shè)置行政審批事項，極大的增加了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的工作量，另一方面基于備案/審批程序較長，與證券投資機構(gòu)的時效性要求難以匹配。《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》的條款對于國有獨資或控股證券從業(yè)機構(gòu)有其合理性，同時，為國有企業(yè)通過資管產(chǎn)品配資投資二級市場股票提供了可能性。尤其是《廈門投資監(jiān)管辦法》定義的“非主業(yè)”投資需要報批的情況下，如國有企業(yè)作為基金管理人，募集基金并進(jìn)行投資屬于其主營業(yè)務(wù)，亦不需要依據(jù)該規(guī)定第十九條向國資委報批。
其次，值得研究的問題是，對于“專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司”的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定，尤其是是對于（專門從事證券業(yè)務(wù)的）基金管理公司的界定問題。從一般意義上來看，“基金管理公司”多被理解為特指公募基金管理公司。但是否包括私募基金管理公司，則存在模糊性：
從法律層面上來看，現(xiàn)行《證券投資基金法》中定義的“基金管理公司”并非特指“公開募集基金的基金管理人”（公募基金管理人）。但是，從部門規(guī)章和國務(wù)院規(guī)范性文件來看，證監(jiān)會《證券投資基金管理公司管理辦法》中定義的“基金管理公司”則專指公募基金管理公司。因此，從法律、部門規(guī)章、國務(wù)院規(guī)范性文件均無法明確私募證券基金管理機構(gòu)是否屬于《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》“專門從事證券業(yè)務(wù)的證券公司及基金管理公司”而無需向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)備案/審批股票投資情況。
再次，從目前的實際執(zhí)行情況來看，筆者調(diào)查了部分曾經(jīng)發(fā)起設(shè)立過私募證券投資基金的國有私募基金管理人，對于通過私募平臺進(jìn)行配資進(jìn)入二級市場，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的態(tài)度較為模糊。據(jù)了解，2017年初以前，廈門市未強制國有私募證券基金管理人遵循《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》進(jìn)行審批/備案。而在2017年3月底基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十三）》之后，“全牌照”[4]的私募基金管理人被要求整改。經(jīng)筆者登陸私募基金管理人分類公示系統(tǒng)（http://gs.amac.org.cn）查詢發(fā)現(xiàn)，國有私募基金管理人幾乎都選擇了“私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人”作為其機構(gòu)類型，無法再發(fā)行私募證券投資基金。因此，3月份之后沒有通過設(shè)立私募證券基金管理公司，依據(jù)《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》第三條的規(guī)定繞開國資審批的實踐參考案例。
從整體政策背景來看，在“金融去杠桿”的基調(diào)下，金融監(jiān)管部門連番發(fā)力加強監(jiān)管。2016年發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》明確限制了資產(chǎn)管理計劃（含私募證券投資基金）的杠桿倍數(shù)等安排。因此，通過設(shè)立證券投資基金管理機構(gòu)，管理基金并使用基金資產(chǎn)，通過配資、跟投的方式買賣二級市場股票，已經(jīng)被列入加強監(jiān)管的范圍。而近期召開的第五次全國金融工作會議更是喊出了“要把國有企業(yè)降杠桿作為重中之重”口號。雖然從上述論述無法得出國有企業(yè)設(shè)立私募證券投資基金管理人的方式間接投資二級市場屬于完全禁止或者需事前審批的結(jié)論，但是隨著監(jiān)管尺度的趨于嚴(yán)格，實施時仍應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎并和國資機構(gòu)保持良好的溝通。盡管如此，國有企業(yè)通過設(shè)立私募證券投資基金管理人的方式間接投資二級市場，不失為一條潛在的投資途徑。
四、結(jié)語
針對“國有企業(yè)投資二級市場股票”的問題，國務(wù)院國資委已經(jīng)通過《受讓規(guī)定》及《轉(zhuǎn)讓辦法》賦予了程序性的規(guī)范。國有企業(yè)出于合規(guī)性考量，為了避免被國資委及證監(jiān)機構(gòu)認(rèn)為是“炒作股票”而受到相關(guān)處罰，在直接買賣股票投資二級市場時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控投資程序，爭取獲得國資委的認(rèn)可（獲得批準(zhǔn)、備案通知等文件）。
而對于國有企業(yè)通過私募證券基金、券商資管計劃、信托等資管產(chǎn)品接進(jìn)入二級市場的情況，筆者建議國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)和當(dāng)?shù)貒Y部門事前溝通，嚴(yán)格履行年度投資計劃編制、年度報告、審批/備案程序后實施，以防范相應(yīng)的風(fēng)險。
同時，在保持合規(guī)謹(jǐn)慎運作并同國資機構(gòu)保持良好的溝通的前提下，國有企業(yè)通過設(shè)立私募證券基金管理機構(gòu)，管理基金并使用基金資產(chǎn)買賣二級市場股票，也不失為一條潛在的投資途徑。
注釋：
[1]早在1997年，三部委（證券委、人行、經(jīng)貿(mào)委）已經(jīng)共同出臺了《關(guān)于嚴(yán)禁國有企業(yè)和上市公司炒作股票的規(guī)定》：“國有企業(yè)不得炒作股票，不得提供資金給其他機構(gòu)炒作股票，也不得動用國家銀行信貸資金買賣股票”，同時，該規(guī)定將“炒作股票”定義為“在國務(wù)院主管部門規(guī)定的期限內(nèi)買入股票又賣出，或者賣出股票又買入的行為”。而關(guān)于“國務(wù)院主管部門規(guī)定的期限”，截至目前尚沒有具體的規(guī)定。值得參考的是1999年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于法人配售股票有關(guān)問題的通知》（現(xiàn)已廢止）對于該期限的定義為：“在二級市場買入又賣出或賣出又買入同一種股票的時間間隔不得少于6個月”。該兩個文件在《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》、《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》發(fā)布后，已經(jīng)不具備實踐性，但仍具有一定的參考價值。
[2]在2007年年底，當(dāng)時的《證券投資基金法》（2003年版）規(guī)定了基金為“公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金”，沒有私募基金運作的立法空間。結(jié)合近年來廈門市政府及有關(guān)部門大力鼓勵私募股權(quán)/創(chuàng)業(yè)投資基金的政策來看，筆者認(rèn)為：此處“購買基金”的涵義僅包括公開募集的證券投資基金，而不包括私募股權(quán)/創(chuàng)業(yè)投資基金、私募證券投資基金。
[3] 根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》，此處的要求為：總股本不超過10億股的上市公司，國有控股股東在連續(xù)三個會計年度內(nèi)累計凈轉(zhuǎn)讓股份（累計轉(zhuǎn)讓股份扣除累計增持股份后的余額，下同）的比例未達(dá)到上市公司總股本的5%；總股本超過10億股的上市公司，國有控股股東在連續(xù)三個會計年度內(nèi)累計凈轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量未達(dá)到5000萬股或累計凈轉(zhuǎn)讓股份的比例未達(dá)到上市公司總股本的3%.
[4] “全牌照”的私募基金管理人是指具備發(fā)起設(shè)立“私募證券投資基金”、“私募股權(quán)投資基金”、“私募創(chuàng)業(yè)投資基金”及“其他投資基金”資質(zhì)的基金管理人。在《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十三）》發(fā)布后，私募基金管理人在申請登記時，應(yīng)當(dāng)在“私募證券投資基金管理人”、“私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人”等機構(gòu)類型，以及與機構(gòu)類型關(guān)聯(lián)對應(yīng)的業(yè)務(wù)類型中，僅選擇一類機構(gòu)類型及業(yè)務(wù)類型進(jìn)行登記；私募基金管理人只可備案與本機構(gòu)已登記業(yè)務(wù)類型相符的私募基金，不可管理與本機構(gòu)已登記業(yè)務(wù)類型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼營多種類型的私募基金管理業(yè)務(wù)。已經(jīng)有“全牌照”的，應(yīng)當(dāng)予以整改。