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天衡研究

“鏈式貿易”給國內期貨立法帶來的思考

2015-07-09 12:20:00

摘要

“鏈式貿易”是INCOTERMS 2010 中的一個新規定。當今國際貿易很多是大宗貨物買賣，貨物通常在運輸過程中被多次買賣，從而形成鏈式交易。近年來，隨著我國改革開放的繼續深入，我國的金融創新越來越頻繁，INCOTERMS 2010中的“鏈式貿易”形式也漸漸在我國流行起來。然而，由于我國現行法律法規關于“期貨”、“期貨交易”的認定標準的局限性，導致作為舶來品的“鏈式貿易”的合法性在我國受到挑戰。為促進我國金融市場的健康、持續、快速發展，保護交易者的合法權益，國內期貨立法迫在眉睫。

一、何為“鏈式貿易”

String sales,又稱“鏈式貿易”，系INCOTERMS 2010中的一個新規定，關于這一新增的規定，INCOTERMS 2010英文版本前言中第9條對其做出了解釋，其在中國大陸官方譯本為，在農礦產品銷售中，相對于工業品的銷售，貨物經常在鏈條運轉中被頻繁銷售多次。

實踐中，在苯乙烯國際貿易中，鏈式貿易已被廣泛應用。當國際貿易鏈中的各方發現所在的貿易鏈實際形成了封閉的貿易圈時，為了節約成本、簡化和縮短冗長的國際貿易鏈、提高交易效率，貿易圈中的各方會通過郵件形式來達成圈外結算操作的共識：即各方之間可以不進行實際貨物的交付，也無需進行開證交單，各方同意以基準價作為參考價格，在各自的上下家之間直接結算差價。

“圈外結算”中的基準價是由貿易圈中各方認可的公允價格作為彼此結算的參考價格，貿易圈中的任何一方都可以提議基準價，并由各方進行確認。基準價的高低對貿易本身的盈虧不產生影響。各方通過“鏈式貿易”結算確定的盈虧和在貨物實際履行情況下各方的盈虧是一致的。在苯乙烯鏈式貿易一般具有三種貿易模式，分別為“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”、“SHORTEN-CHAIN”。

其中，“BOOK-OUT”模式被圈內人士稱之為“互換模式”，其參與者有且只有兩方，示例為A→B→A，（A、B代表鏈條中的各方，下同；→代表由賣方到買方，下同），即交易雙方互相簽訂不同時間點的購銷合同，其后，由于價格波動等原因，為提高交易效率，在結算日，雙方共同確定一個基準價，雙方通過郵件形式形成“BOOK-OUT”，即互換協議，最后雙方以“合同價”與“基準價”之間的差價進行結算，收取差價的一方向另一方出具“DEBIT NOTE”（賬單）收取差價，完成紙貨交易，結算的雙方不進行實物交割，也無需開具信用證。

“CIRCLE-OUT”模式被圈內人士稱之為“圈鏈模式”，參與者至少有三方，示例為A→B→C→D→A，即交易各方在某個時間點彼此簽訂購銷合同，隨后，各方發現各自所在的貿易鏈實際上形成了封閉的貿易圈時，于是在結算日，任意一方提出基準價，各方通過郵件形式確認，最終形成“CIRCLE-OUT”，后續的結算與“BOOK-OUT”一致，全程無實物交割，也無需開具信用證。

“SHORTEN-CHAIN”模式被圈內人士稱之為“縮鏈模式”，參與者也是至少有三方，示例為A→B→C→D→E。但這種模式與前兩種模式有質的區別，即鏈條末端的一方需要實物交割。鏈條各方依舊協商出一個基準價，此時，“鏈條末端方”會和“鏈條始端方”以基準價為合同價再簽訂一份購銷合同，隨后開出進口信用證，購入現貨。而鏈條中間各方仍以前述兩種模式的結算方式進行結算，同樣沒有實物交割，也無需開具信用證。

二、鏈式貿易是否屬于非法期貨交易

如何準確界定期貨的問題，我國各類監管辦法經歷了從無到有的過程。無論是2007年的《期貨交易管理條例》（以下簡稱“條例”），還是2012年我國對上述《條例》進行的第一次修訂，又或者是2013年我國對上述《條例》進行的第二次修訂，都沒有對非法期貨的認定問題給出明確的標準。直到2013年12月31日，中國證監會下發的證監辦【2013】111號《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》（以下簡稱“證監辦【2013】111號文”）的文件，才彌補了《條例》關于認定非法期貨的不足。

根據證監辦發【2013】111號文第二條之的規定，認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應采取目的要件和形式要件相結合的方式。就目的要件而言，要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，根據國發【2011】38號文和國辦發【2012】37號文的有關規定，一般有如下特征：一、交易對象為標準化合約。所謂的標準化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為文易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買入或者賣出：合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了結自己的權利義務；二、交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并為促成交易提供各種設施及便利安排。集中交易又可細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。

縱觀上述鏈式貿易，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”的貿易商，在簽訂的所有苯乙烯購銷合同中，除了價格、最遲裝運日、交貨地點不同之外，其他條款如出一轍，例如，筆者發現，付款條件幾乎均有一款是這樣約定的，允許縮鏈、無實物雙邊差價結算和無實物多邊差價結算交易。當進行縮鏈、無實物雙邊差價結算和無實物多邊差價結算交易時，應以賬單的形式結算。

從形式要件來看，鏈式貿易的購銷合同相對固定，合約訂立后，允許貿易商不實際履行，而是通過對賬單的形式進行結算。而且，鏈式貿易各方通過鏈條集中在一起進行紙貨交易。從這一點來看，鏈式貿易具有了非法期貨貿易的影子。但是，鏈式貿易存在以下四點特殊：第一，鏈式貿易所涉的購銷合同并不是期貨交易所統一制定的；第二、鏈式貿易的貿易商在訂立合約時，無需繳納商品價值的一定比率作為保證金；第三，鏈式貿易中的“SHORTEN-CHAIN”模式的最終環節是需要現貨交割的；第四，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”中間貿易各方的基準價是由貿易圈中的任何一方提議，并由各方通過電子郵件進行確認，最終由各方以“合同價”與“基準價”之間的差價進行結算，收取差價的一方向另一方出具“DEBIT NOTE”（賬單）收取差價款項。此種交易方式有別于證監辦發【2013】111號文第二條認定標準中所稱的集中交易方式。

從目的要件來看，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”中間貿易各方最終均不必交割實物而直接上下家之間進行“DEBIT NOTE”結算差價，此種結算方式與對沖平倉方式類似，由此看來，鏈式貿易在國內具備了非法期貨的嫌疑，但由于“SHORTEN-CHAIN”的鏈條始端方和鏈條末端方需要實物交割，從而使鏈式貿易又有別于所謂的“變相期貨交易”。

從司法實踐來看，由于苯乙烯鏈式貿易合同的糾紛解決條款大多約定由仲裁機構仲裁，從筆者目前接觸的苯乙烯鏈式貿易實例中，各個地方的仲裁委和法院對此具有不同的看法。筆者了解到，在鏈式貿易盛行的江浙滬一帶，由于苯乙烯價格的急劇下跌，引發了一系列的社會矛盾，江蘇省紡織工業（集團）進出口有限公司因涉嫌非法期貨交易已被江蘇省公安廳經偵總隊立案調查。然而，上海相關法院及上海國際仲裁委，卻在一定程度上對鏈式貿易給予認可。

三、給國內期貨立法帶來的思考

第一，是否應進一步明確“期貨合約”的定義？

第二，是否應構建以合約的實質性內容來判斷交易性質的標準？

第三，是否應補充以意圖交付界定期貨交易與鏈式貿易的認定要素？

以上幾個問題是國內期貨立法不得不去回答的重要問題。