按：根據我國《勞動法》第39條規定，企業因生產特點不能實行國家標準工時制的，經勞動行政部門批準后可以實行其他工作和休息辦法。那么，未經主管部門批準，企業與勞動者在合同中約定采用不定時工作制，是否有效？司法實踐中對此有較大爭議，建議企業在實行不定時工作時盡量完善批準手續。
鐘某系A公司職工，崗位為課長，根據A公司《薪資管理辦法》，課長屬于主管職務。雙方曾于2004年3月20日簽訂一份《責任制人員協議書》，約定對鐘某采用不定時工作制，并稱之為責任制人員，且約定課級（含代副課長）以上之主管職位人員，皆需配合公司周六、周日和節假日之值班，責任制人員以個人職務責任為主，不產生加班時數和加班費用，也不予以轉假，但其出勤情況仍應列入考績評核。鐘某2007年5月1日至2008年5月12日的出勤情況為平時延長工作時間加班小時數合計109小時、周末加班時間合計300小時。
2008年3月28日，因A公司在未與鐘某協商的情況下調整了鐘某的崗位，鐘某向廈門市勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁，要求與A公司解除勞動關系，并要求A公司支付經濟補償金、保密協議補償金。該案先后歷經仲裁程序及訴訟程序，最終廈門中院二審作出（2009）廈民終字182號判決，認定鐘某有權提出解除該勞動合同并要求A公司支付經濟補償金。
鐘某于2009年4月30日再次向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，以A公司擅自調整其崗位，減少其原課長崗位享有的主管津貼，違反勞動法規定不支付加班費等為由，請求A公司支付主管津貼、2倍賠償金及加班費。廈門市勞動爭議仲裁委員會經審查，裁決支持鐘某關于支付主管津貼及加班費的請求。之后，雙方均向法院提起訴訟。
湖里區法院一審認為：根據勞動法的相關規定，用人單位如需對勞動者實行不定時工作制，須報勞動和社會保障行政部門審批后方得實行。鐘某、A公司雖就實行不定時工作制達成協議，但未經法定審批程序，因此對鐘某實行不定時工作制的約定應被認定無效。故一審法院根據庭審認定的加班時數支持鐘某關于加班工資的訴請。
宣判后，雙方均提起上訴。廈門市中院二審認為：鐘某與A公司簽訂的《責任制人員協議書》約定，對鐘某采用不定時工作制。該協議系雙方真實意思表示，未違反法律、法規的強制性規定，對雙方均具有約束力。鐘某從簽訂《責任制人員協議書》至其向A公司申請離職期間，未針對其不定時工作制提出異議，鐘某的工作崗位應屬無法用標準工時制度衡量的崗位，適用不定時工作制來確定鐘某的工作時間。故鐘某主張平時加點及周末加班工資沒有事實和法律依據，改判駁回鐘某關于加班費的訴求。
二審判決生效后，鐘某仍不服，申請再審。廈門市中院再審認為：雖然A公司實行不定時工作制未向有關主管部門申報批準違反了相關規定，但屬有關行政主管部門對其監管及行政處理方面的問題。《責任制人員協議書》系雙方真實意思表示，未違反法律、法規的強制性規定，對雙方均具有約束力。A公司對鐘某實行不定時工作制后，也給予鐘某相應的勞動對價，并享受高管人員的有關待遇，故不支持鐘某關于加班費的訴求，維持了二審判決。
后因檢察機關抗訴，福建省高院進行再審。福建省高院再審認為：法律規定對不定時工作制實行審批是為了保障職工的基本休息權利，若允許以約定規避審批，有違法律法規保護勞動者基本權利之意。因此，《責任制人員協議書》關于對鐘某實行不定時工作制的約定，違反了法律規定，應屬無效，檢察機關抗訴意見成立。
《勞動法》第39條雖然規定企業采用不定時工作制應當經勞動主管部門批準，但并未規定未經批準即與勞動者在合同中約定執行不定時工作制的法律后果。
而且，不定時工作制和綜合計算工時制等非標準工時制度，有崗位、企業行業性質等條件限制，故而，司法實務中對未經批準能否適用不定時工作制，存在一定爭議。
本案從勞動仲裁、一審、二審、再審多個訴訟階段的不同裁判意見，可見一斑。為了避免風險，建議企業盡量取得勞動主管部門的審批后再執行不定時工作。對于已經在執行不定時工作，還未報批的企業，盡快補報批準。
需要說明的是，經審批實施不定時工作制也不等于企業可以任意加班，企業應采取輪休調休、彈性工作時間等方式確保職工休息休假的權利。
（2013）閩民提字第110號
起草人：王錦隆
復核人：黃巧玲
